第四章 我國現行法制下引入重大變更理論之可能性
第五節 小結
綜上所述，本文認為重大變更係工程承攬契約紛爭類型之一種，這一 類紛爭事實可能該當或近似於我國法律中以上之（一）債務不履行、（二）
情事變更原則、（三）適法無因管理之構成要件事實。此三者具有某程度 的互斥關係，並非競合關係，只是其紛爭原因事實或有部分會交疊，故以 下圖例示之136。
此外，由於可以找到保有利益之法律上原因如上，故本文暫不考慮再 以不當得利之規範來處理其利益歸屬問題。至於有論者提出以「債之更改」
解讀「重大變更」者，筆者以為並不可採，理由已如前述。
135 孫森焱，同前揭註，頁 1037。
136 或許容易引起誤會的是，圖中交集部分似乎啟人疑竇：債務不履行與另外二者之構成要件有
明顯互斥之部分（即「可歸責」之要件），如此何以會有交集？必須說明的是，圖中之交界處，
並非意味「同時構成此二者或三者」，而係其間具有「共通之要件事實」之部分也。（討論之問題
不同，但構圖方式類似者，請參考：邱聯恭，程序制度機能論，頁 218，圖表五，1999 年；筆者 在此仿效該構圖方式作為表達工具）
以上三種請求權基礎之要件各有差異，所得請求給付之內容亦有所不 同，但均可能是重大變更這一類紛爭事實群的解決方案之一。本文認為重 大變更問題之案例類型，將在此三個法律概念中流動，其所該當之構成要 件以及法律效果不一，須視個案具體情形如何而定：若變更指示超過契約 通常工作範圍，且定作人有可歸責事由，則適用或類推適用（一）債務不 履行之規定解決之；若定作人無可歸責事由，則視情況考慮是否符合或近 似於（二）情事變更之要件、或（三）無因管理之要件，分別適用或類推 適用之，而賦予其應有之法律效果。
（一）債務不履行
（二）情事變更
（三）無因管理
（適法管理）
定作人為超過契約 通常工作範圍之指 示之事實
就以上全部思考流程以下列樹枝圖表述：
考，首先檢討是否能認為可歸責於定作人之債務不履行？亦即論為定作人 在天災事故後，所為變更指示超出原契約之通常工作範圍、而有違背契約 義務之行為，應論為不完全給付，賦予承攬人損害賠償請求權？這有點弔 詭，山區發生坍滑現象似乎是天災，因此衍生出的工程需求之變化，若要 論定作人之指示為違約、可歸責之違反定作人協力義務或附隨義務，恐怕 令人難以理解。故第（一）種解決方式恐不可行。
其次，考慮是否構成情事變更之問題。本件之客觀上情事確實發生了 變更，並非僅當事人主觀上有何誤認138；且發生於法律關係成立後、法律 效果消滅前；亦非當事人於法律行為時所得預見；且其發生不可歸責於雙 方當事人；而因此使得原有之法律效果顯失公平，故該當於情事變更之要 件，承攬人得依民法第 227 條之 2 第 1 項之規定，聲請調整給付，亦即：
使雙方重新議價。
本件實際案例在仲裁庭中，係以承攬契約「危險負擔」之角度考量：
仲裁人認為民法第 508 條並未對於「工作範圍外、發生異常滑動之危險歸 屬」有所規定，而該契約中對此亦未作處理，故仲裁人逕依其確信之法理
139、而認為此種風險概由「定作人」負擔為適當。筆者以為，仲裁人之決 定與前述依照情事變更原則調整報酬之方式，有異曲同工之妙，似乎同樣 可歸類為係就工程承攬契約「風險分配」之決定；雖然處理之依據不同，
但思考脈絡相近。只是有一個問題要克服，畢竟我國民法第 508 條明文規 定在定作人受領前、危險由「承攬人」負擔，而這個仲裁決定與實定法明 文規定之內容是相反的，這是一個有待突破之障礙。筆者以為，在本案例 或許仍以上述依情事變更原則而調整給付之作法，說理上較無爭議。
138 故本案例不涉及是否要採「主觀行為基礎喪失理論」之爭議。
139 仲裁人之說理並不完整，不過推測可能是仲裁人認為承攬人較為弱勢，故遇到此種不可歸責
於雙方之風險、又未於契約或法律中找到風險分配之依據時，應由定作人承擔。此外，承攬人係 依定作人之指示工作、而遭遇風險，則發出指示之定作人，似理當承擔此風險。