第四章 我國現行法制下引入重大變更理論之可能性
第二節 定作人對工作之「指示」應如何定性？
雖然前面已經藉由許多美國聯邦法院之案例102介紹重大變更理論，不 過為求明確，在此還原問題之本貌，重新描述目前所要處理之問題：由於 工程承攬契約中特殊之需求，往往設置有「變更條款」，而依據變更條款 賦予定作人指示工作變更之權利，但是該變更指示仍有一抽象不確定之界 線，逾越該界線就會被論為重大變更；一言以蔽之：工程承攬契約中定作 人指示變更之權利範圍究竟如何？超過該界線時要賦予何效果？
所以，可以將這個問題拆解成幾個部分：
其一是關於定作人對工作之「指示」、乃至變更之指示，吾人當如何看 待，係協力義務？抑或其他義務？又，協力義務為對己義務抑或對他義 務，違反該義務是否將構成債務不履行？
其二是如何劃定指示變更權限之範圍？
其三是就超出變更權限範圍之指示，應賦予如何之效果？
以下分別檢討在我國法制下，應如何面對以上諸問題。
第二節 定作人對工作之「指示」應如何定性？
依國內多數學者見解，工程承攬契約之履約過程中，定作人或承攬人 往往均必須為若干協力之行為；尤其定作人方面，工作之完成常有賴於定
102 囿於筆者資料蒐集能力，本文僅就美國法律實務上對此類紛爭事件發展之重大變更理論介
紹，並與我國法之接軌進行研討，至於其他外國法上之討論及發展均暫時從略。
作人提供協力者，此為工程承攬契約之一大特色。一般認為，定作人應協 助提供合於施工條件之工地、提供正確之施工圖說、辦理變更設計、關連 廠商協調、乃至適時提供指示等103。
揆諸以上學者勾勒定作人應協力之範圍，「變更設計」以及「適時提供 指示」等，所指涉者均正是定作人對工作之「指示」。依此脈絡觀之，該
「指示」當可解為該當於我國民法第 507 條第 1 項中所謂「工作需定作人 之行為始能完成者」，而論為係定作人之「協力行為104」。該協力行為在通 常是指受領行為，在一般承攬契約固然可解為不真正義務，但在複雜的現 代型工程承攬契約中，當有所不同105。
若定作人「指示不適當」時（亦即超過契約通常工作範圍時），是否可 進一步類推適用同法第 509 條、或依民法第 227 條，認為係可歸責於定作 人之不完全給付而請求損害賠償？此涉及學說及實務上頗具爭議的「協力 行為」之定性，亦即協力行為是否為定作人之義務、該義務之性質等等，
詳以下之說明。
第一項 真正義務或不真正義務？
在契約當事人間存在許多種類之義務群，違反義務往往構成違約即債 務不履行，依其性質及輕重大略分為主給付義務、從給付義務、乃至附隨
103 謝哲勝、李金松，「工程契約理論與求償實務」，翰蘆出版社，頁 226（2005 年）；顏玉明，營 建工程契約當事人間的權利義務關係－我國民法規定與 FIDIC 營建施工標準契約條款之比較，
營造天下，第 111 期，頁 25（2005 年）；吳若萍，「公共營建工程契約中遲延完工之問題硏究 : 以 不可歸責於承攬人為中心」，國立臺灣大學法律硏究所碩士論文，頁 165（2008 年）。
104 此部分討論在口試時汪信君老師以及葉啟洲老師對此表示可能尚有疑義，筆者努力思考後再
以最新的實務以及學說見解擴充增補，特此感謝。當時老師們認為民法第 507 條所指的協力應該 只是事實行為的協力，可能不包括定作人所為變更之指示，但是經過筆者繼續蒐集文獻資料並幾 經思考後，認為變更指示仍應定性為「協力行為」，故仍然維持原見解，但加強並增補此部分之 論述內容。
105 最高法院九十九年度民事學術暨債法施行八十週年研討會，楊淑文教授之發言，台灣法學雜
誌第 179 期，頁 49，2011 年 7 月 1 日出版。
義務等等。主給付義務、從給付義務係為確保給付義務；而附隨義務並非 給付本身，亦非為確保給付效果或目的實現之從給付義務，而係為保護契 約之完整性，亦即債權人給付以外之固有利益，如人身或財產上之利益不 致受損（保護功能），或為促進實現主給付義務（輔助功能），此乃由誠信 原則所導出之義務也106。
不過，在上述義務之外，尚有所謂「不真正義務（對己義務）」，例如 民法第 237 條債權人之受領義務，其違反者將不發生損害賠償責任，僅生 權利減損之失權效果，且不以其是否可歸責為要件107。
在「協力行為」之定性上迭有爭議的問題，便是其是否構成債法上之 義務，亦即其究竟屬上述之「不真正義務（對己義務）」抑或為「真正義 務（對他義務）」之爭執，在此臚列學說以及實務上對此曾經表示之意見，
整理如下：
（一）不真正義務說
學說上有認為：協力義務乃不真正義務，僅是定作人之對己義務，除 非契約中就定作人之協力義務另有約定，否則定作人不為協力，不會構成 給付遲延等債務不履行之情事108，至多僅構成受領遲延。
至於實務上採納此說之判決屢見不鮮，如最高法院 89 年度台上字第 903 號判決：「…按工作需定作人之協力行為始能完成者，定作人之協力行 為並非其義務，縱不為協力，亦不構成債務不履行。被上訴人為系爭工程 之定作人，其未交付工地予上訴人施工，僅屬不為協力行為，尚難認被上 訴人應負債務不履行之損害賠償責任。」；最高法院 94 年度台上字第 1 號
106 林誠二，債法總論新解，體系化解說（下），頁 103（2010 年）；馬維麟，民法債編註釋書(二)，
五南出版社，頁 362（2007 年）。
107 黃茂榮，給付遲延與受領遲延，「債法總論」第 2 冊，頁 326 至 327（2004 年）。
108 楊芳賢，承攬，「民法債編各論（上）」，黃立主編，元照出版社，頁 655（2002 年）；李家慶，
「工程法律與索賠實務」，中華民國仲裁協會，頁 87（2004 年）；史尚寬，「債法各論（上）」，頁 332（1960 年）。
判決：「末查按依民法債編修正前第五百零七條規定，工作需定作人之行 為始能完成者，定作人不為協力時，除契約特別約定定作人對於承攬人負 有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約之問題，不構 成定作人給付遲延之責任。」109；最高法院 96 年度台上字第 2167 號判決：
「若承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為「約定」為其契約義務，
而定作人不為協力行為時，依法110承攬人即僅得先行催告為之，再為解除 契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人之「不協力」，逕 行課其債務不履行責任之餘地。」；另外，經常被引述的最高法院 72 年度 台上字第 1579 號裁判：「按定作人不為協力，僅生民法第五百零七條之承 攬人得否解除契約問題，要無同法第二百六十七條之適用。」因與民法第 507 條修法後內容並不相斥，故即便修法後，該判決仍常被引用作認為協 力義務之違反不會構成債務不履行之依據。
（二）真正義務說
學說上亦有認為：民國 88 年民法第 507 修正後，明訂「…定作人不於 前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並請求賠償因契約解除而生 之損害」等語，因此將定作人之協力義務解為伊對承攬人之義務，伊違反 此項義務時，承攬人得解除契約並請求損害賠償111。此外，亦有學者雖未 明示對於違反協力義務是否應予評價為債務不履行並賦予損害賠償請求 權，不過有明確表示認為協力義務屬於「附隨義務」112者、亦有認為係「從 給付義務」113，而無論歸類於附隨義務或從給付義務，均係真正義務，而
109 修正後民法第 507 條只是增加了因解除契約所生之損害賠償請求權，故仍不影響此見解。
110 即民法第 507 條第 1 項、第 2 項。
111 劉志鵬，定作人協力行為，收錄於「工程法律實務研析（二）」，元照出版社，頁 5（2006 年）；
邱聰智，「新訂債法各論（中）」，頁 113（2002 年）。
112 林誠二，債法總論新解，體系化解說（下），頁 102，註 126（2010 年）。
113 馬維麟，民法債編註釋書(二)，五南出版社，頁 358（「協同義務」部分之說明），2007 年；
姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，元照出版社，頁 171，2003 年。在姚氏著第 170 至 171
頁中指出：從給付義務或稱為「獨立性之附隨義務」，而附隨義務又稱「非獨立性之附隨義務」，
並比較此二者之區別，可資參考。
非劃入不真正義務之範疇，違反該義務自然會落入債務不履行之適用。而 在 99 年度最高法院民事學術暨債法施行八十週年座談會上，有學者表示：
最高法院之所以原則上認為定作人協力行為並不構成其真正義務，乃起因 於史尚寬教授的著作上114認為協力義務是對己義務，實務上乃出現類似最 高法院 99 年度台上字第 1906 號判決的見解；而德國法院最早也曾經認為 此非真正義務，但在後來認為工程承攬契約中，因為可能需要定作人之協 力才能開工，例如取得土地並排除地面障礙、或將工程送都審會審議或提 供申請建照執照所需文件等等，故在複雜的工程中，應該承認自誠信原則 推得定作人有如此之附隨義務，以使承攬人可以付出勞務後完成工作，若 有違反，應依民法第 227 條之規定請求損害賠償；問題在於誠信原則如何 因應現代型工程承攬契約之複雜條款，透過誠信原則產生附隨義務等語
115，可供吾人深思及參考。
實務上較少見採此說者，或許係因我國法制中對於定作人協力義務以 及相對應之責任規範缺乏較具體明確之規範，故實務界之態度較為保守，
不過也並非全然未見，如最高法院 98 年度台上字第 78 號判決，將定作人 提供申請建造執照所需之協力行為定性為附隨義務，並直接認為此係由誠 信原則所導出之義務，倘定作人不履行此義務，承攬人得依民法第 227 條 不完全給付之規定行使其權利；另外花蓮地方法院 92 年度重訴字第 52 號
不過也並非全然未見，如最高法院 98 年度台上字第 78 號判決，將定作人 提供申請建造執照所需之協力行為定性為附隨義務，並直接認為此係由誠 信原則所導出之義務，倘定作人不履行此義務，承攬人得依民法第 227 條 不完全給付之規定行使其權利；另外花蓮地方法院 92 年度重訴字第 52 號