工程承攬契約重大變更問題之研究

國立臺灣大學法律學院法律學研究所 碩士論文

Department of law College of law

National Taiwan University Master Thesis

工程承攬契約重大變更問題之研究

“Cardinal Change” Doctrine in Construction Contract law

林俊佑

Chun-Yu Lin

指導教授：劉宗榮博士、汪信君博士

Advisor: Tsung-jung Liu LL.D.& Hsin-Chun Wang Ph.D.

中華民國 100 年 7 月

July, 2011

謝辭

有點不可思議，一切宛如夢一場。總是天外飛來一筆的我，就這樣來 到這裡重新開始學習，然後隨著命運不知將飄向何方，或許是需要我的地 方，也或許是一個我需要的地方。這幾年因希望對人生有更多體悟，盡可 能多方接觸任何有興趣的事物，但是在論文寫作上就一直有些耽擱，雖然 腦中有些未成形的想法，卻始終沒有好好整理下來。在受訓這段忙碌的日 子中，想要靜下心來完成論文寫作著實不易，為了勉強擠出寫作時間，不 知道有多少夜晚就這樣孤寂地奮戰著。深夜中偶爾有些小小心得，便暗自 興奮不已，但也無人可以分享，只能繼續默默工作。也因此尚留存處理不 夠細緻或完整之處，尚請讀者見諒。

感謝父母包容我的任性，受訓期間各位院檢指導老師的照顧和鼓勵，

還有我的好友、同學及學長姊、學弟妹們給我加油打氣、甚至抽空幫助我 處理許多畢業流程行政上必須處理的繁雜事務，讓我無後顧之憂，並且有 勇氣繼續往前走，如果沒有你們的加油打氣和及時伸出援手，這一路走來 將是難以想像的艱辛。

特別要感謝指導論文的劉宗榮教授及汪信君教授，給予我自由發展的 空間，在我天馬行空地想像之際，也能將我思緒拉回貼近現實而重新思 考；也要特別感謝葉啟洲老師在論文口試時精確地指出本文在說理上有何 不足而有待補強之處，並給予許多鼓勵，令學生十分感佩。

終於走到這一步了，感覺好像不很真實，但是確實已經走過去了。謝 謝各位老師在各方面的指導與言教、身教，也謝謝一路上幫助我的親朋好 友，當然更要謝謝我最親愛的父母和家人，希望未來能對養我育我的這片 土地貢獻己力，並為未來的子子孫孫打造一片樂土，以期有朝一日能向各 位老師們看齊。

2011 夏杪於 Formosa

摘要

工程承攬契約因為工作特性使然，必須設有契約變更條款使定作人享 有單方指示變更之權限。然此變更權限又恐遭定作人濫用，使得承攬人實 際上受其指示而進行之工作、將與原本締約時之工作本質上有所不同，而 成為超過通常契約範圍之工作，無法以變更條款之機制衡平調整報酬，進 而導致不公平之現象，故有必要思考如何解決因此衍生之紛爭問題。

或許可將問題粗分為兩個層次：首先是何謂通常契約工作範圍，其次 是變更指示若超過該範圍、應如何處理後續之承攬關係。

本文首先臚列若干國際上常見之契約範本中之「變更條款」，對於產生 此類紛爭之源頭作一概觀之鳥瞰；然後藉由實務案例介紹美國法發展之所 謂「重大變更理論」(Cardinal change doctrine)，作為解決前述「通常契約 工作範圍」問題、以及該承攬關係後續要如何發展的參考；然後將之與我 國法制接軌，探討如何借助美國法律實務發展之「重大變更理論」，修正 其中與我國法制有所扞格之處，方能將美國法之經驗轉化為吾人所用。

此外，為了有效解決實務上發生之「重大變更問題」，除了上述實體法 上之討論，一併介紹 FIDIC 新紅皮書針對工程糾紛而設計之紛爭裁決委員 會(即 DAB)制度，於我國法制應如何引入該程序之設計，以期能徹底解決 此類紛爭。

最後，總結以上內容，並嘗試對於工程承攬契約法制提出若干建言，

希能使我國未來工程承攬契約法制更加健全。

目 錄

第一章 緒論………...1

第一節 研究動機及目的………..1

第二節 研究範圍………..2

第三節 問題提出與本文架構………..3

第二章 工程承攬契約之契約變更……….5

第一節 工程承攬契約之介面………..5

第二節 工程承攬契約之變更條款………..7

第三節 國內外之法律實務常見之數種契約變更條款………12

第一項 美國聯邦政府採購規範(FAR)………13

第二項 美國建築師公會施工契約範本(AIA)………14

第三項 國際工程師協會之變更條款(FIDIC)………19

第四項 德國工程定作之採購與契約規範(VOB/B) ………21

第五項 我國之工程採購契約範本 ………23

第六項 綜合比較與討論 ………27

第四節 擬制變更………31

第一項 理論背景 ………32

第二項 要件及效果 ………34

第五節 工作範圍（scope of work）之界定與重大變更理論……….35

第三章 重大變更理論及案例分析………...37

第一節 何謂重大變更………38

第二節 美國聯邦法院之重大變更案例整理………39

第一項 法院認定為重大變更之案例 ………39

第二項 法院認為可能構成重大變更、但因故並未依此作成判決之

案例………43

第三項 法院否定為重大變更之案例 ………51

第三節 判例見解之歸納與整理………63

第一項 要件部分 ……….63

第二項 效果部分 ……….65

第四章 我國現行法制下引入重大變更理論之可能性………...67

第一節 問題意識………67

第二節 定作人對工作之「指示」應如何定性？...67

第一項 真正義務或不真正義務？………68

第二項 「指示不適當」構成何種態樣之債務不履行？………72

第三節 定作人變更指示之權限—契約通常工作範圍如何界定？...74

第四節 超出契約變更權限範圍之指示，應賦予何法律效果？…...75

第一項 美國法………....75

第二項 我國法………77

第一款 債務不履行………77

第二款 情事變更………78

第三款 無因管理………80

第四款 「債之更改」？………80

第五節 小結………...82

第五章 重大變更所生爭議之解決途徑--以 DAB 與我國仲裁鑑定制度為 中心………...86

第一節 問題概說………....86

第二節 「爭議裁決委員會」（DAB）………88

第一項 背景簡介………...88

第二項 FIDIC 所規定之 DAB 運作方式 ………...89

第三節 我國工程糾紛之解決模式之現況………....90

第四節 我國是否有必要引入 DAB………...91

第五節 仲裁鑑定人就「重大變更」案件裁決之事項以及標準……93

第六節 小結………95

第六章 結論………...97

參考書目……….105

第一章 緒論

第一節 研究動機及目的

所謂契約嚴守原則，在工程承攬契約中遭受到強烈的挑戰。例如：於 實際施工前，原本以為堤防設計 500 公尺便已足夠，但是後來發現設計有 誤，必須延長為 1000 公尺，且路線、位置也應該要調整，此時是否該嚴 守原來之契約，而不能予以變動？又，某公路邊坡工程，在原設計之開挖 面以外發生坍塌，而增加必須挖坡之廢土方，是否能不理會工程現場面臨 之狀況，而繼續依原契約履行之？為應付工程進行中、講求效率又多變化 的情境；比較合適的作法，似乎是在契約中便賦予定作人一定之彈性、亦 即單方變更權限，也就是創造出所謂的「變更條款」的契約規劃。然而，

此亦工程承攬契約紛爭之來源也，有學者指出，工程變更之問題，一直盤 踞在營建產業界最常引發爭議的問題排行榜前端，於 1998 年英國之調查 中排行前三名，而在 2001 年台灣之調查中亦名列前茅¹。實務上之統計資 料，例如我國的北部第二高速公路工程，共 41 個主題工程標，而統計至 民國 86 年 8 月底的施工期間中便核定了 707 件契約變更²。

特別引人注目的問題是：契約「變更條款」之適用上，是否允許定作 人指示任何變更？定作人之片面變更權限是否毫無限制？如果有界限，界 限在哪裡，如何劃分？承攬人有無可資對抗之武器？例如原本契約中興建 10 棟建築物，而履約時定作人直接刪除其中一棟，是否允許這樣幅度的變 更？在美國聯邦法院判例³已發展之重大變更理論(cardinal change)，似頗值

1 顏玉明，公共工程履約爭議協調機制－以「爭議審查委員會」/「爭議裁決委員會」解決工程

爭議之芻議，仲裁季刊，86 期，頁 87 至 88 (2008)。

2 郭斯傑，戴弘燁，北二高工程合約變更案例之探討研究，土木水利，第 25 卷第 1 期，頁 79，

1998 年 5 月。

3 囿於筆者資料蒐集能力，本文僅就美國法律實務上對此類紛爭事件發展之重大變更理論介紹，

並與我國法之接軌進行研討，至於其他外國法上之討論及發展均暫時從略。

吾人參考。我國仲裁實務似乎已經開始意識到這個問題，而有引入「重大 變更」理論的聲音，至於審判實務上則尚未就此著墨太多。故本文將嘗試 先由美國法角度介紹重大變更理論，再由我國法觀點進行整合，以作為我 國遇到相同或類似案件時處理方式的參考。

第二節 研究範圍

「工程」一詞所指涉之範圍甚廣，本文雖主要係針對營建工程之承攬 契約，但不限於此，其他種類工程之承攬契約亦包含在內。由於「重大變 更」問題之根源來自於契約變更條款，本文首先將以工程實務上較重要之 數則國外契約範本為例，並與我國之契約範本比較及檢討其「變更條款」

之內容。另外，就定作人不依契約變更條款而指示變更之情形如何處理，

亦即所謂擬制變更之理論，亦一併作介紹。

其次，就美國聯邦法院判例累積之「重大變更」案例見解，作一分類 整理，並嘗試找尋其判斷脈絡，以供吾人參考。而就我國實務上發生過之 案例，是否以及如何借助美國聯邦法院判例之經驗，也將在本文中討論。

最後，在程式方面，就「重大變更」相關爭議之紛爭解決機制，是否 必須引入國外「工程爭議審議委員會」機制方能處理，而我國現行法制是 否亦足以應對，將一併研討之。

第三節 問題提出與本文架構

由於重大變更理論為美國聯邦法院判例發展之概念，故須探尋其發展 背景及演變脈絡，然後試圖藉由案例類型整理而抽象出其要件及效果；再 探討我國法上是否有相對應之法律概念及如何操作，嘗試與我國法制進行 整合。

茲舉我國實務上一案例供研討：

A 承攬 B 機關某路段工程，因工程穿越山區路段之部分，於路幅開挖 完成後，發生坍滑，原設計開挖坡面線以外之土方坍入施工路基範圍，此 部分土方之清運可由工程營造綜合險理賠，故雙方並無爭議；所爭執之部 分乃：原設計開挖線以外未滑動之土方，B 因安全考量而依契約變更條款 指示、變更設計而追加整治方案，亦即本不須開挖之該部分、變更為須開 挖以降低坡面，該部分增加挖棄之土方工程費用應由何人負擔。A 提付仲 裁，請求 B 給付因坍滑所生損失等賠償或補償 982 萬元⁴。

在參考以上案例之同時，本文藉此作為思考的起點，提出以下所欲討 論之問題及架構如下：

（一）何以工程承攬契約必須存在一「變更條款」？其常見之內容如 何？各契約範本有何優劣？此外，「擬制變更」理論究為何指，其要件以 及產生之理論背景為何？這些將在第二章進行研討。

（二）由前述工程承攬契約中常見之「契約變更條款」引發的一個問 題，便是定作人合理指示變更之權限範圍究竟如何？是否可能在契約中加 以界定？這也就是美國法上所謂之「重大變更」問題。由於各國之工程承 攬契約普遍存在「契約變更條款」賦予定作人變更權限，所以這是世界性、

國際性的工程界共同遭遇到的困難課題，但我國法院實務似乎尚未意識到 這個問題，故筆者將在第三章中，藉由美國聯邦法院之案例，試圖從中整 理出一些規則，並找出思考的脈絡和起點，以供吾人作參考。

（三）在美國法中，將「重大變更」（即定作人超出契約變更條款賦予 之權限而指示變更）定性為「違約」，在我國法制下是否要作相同之定性？

4 本件案例參考自：朱麗蓉，工程合約所定工作範圍以外危險負擔爭議之判斷，收錄於：王志興

總編輯，仲裁案例選輯（I），中華民國商務仲裁協會，頁 188，1996 年。不過，作者在「原因事 實」中描述為承攬人「A」主動變更設計，然觀其文脈，當為定作人「B」之誤繕（參該文中「主

要爭點」之描述可知），故在以上案例中逕自更正為定作人 B 機關變更設計、並指示該變更之工

作；此外，請求金額取其概數也。

如果不是，那應該是什麼，要賦予何種效果？這些將在第四章進行研討。

（四）除了前述實體法問題外，在解決紛爭時不得不考量的程式法問 題是：由誰來認定是否構成「重大變更」？是否適合交由法院認定？學說 與實務上頗受推薦的 DAB（Dispute Adjudicate Board, 即所謂「工程爭議 審議委員會」）機制的優勢何在？我國現行法制是否其實已存在類似 DAB 之機制？若有，如何運用該機制以對於解決「重大變更」問題提供協助？

這些問題將在第五章進行研討。

最後，本文將於第六章總結以上所提出之諸問題，並嘗試對於未來的 工程承攬契約法制提出若干建議，以期我國未來的工程承攬契約法制能更 加健全。

第二章 工程承攬契約之契約變更

本文旨在探討工程承攬契約因「契約變更條款」之存在，而衍生之「重 大變更」問題。故在本章之內容安排上，擬先簡單介紹「工程承攬契約」、

次介紹「變更條款」，最後將「重大變更」之問題意識導入。

第一節 工程承攬契約之介面

首先由工程承攬契約之當事人談起。基本之當事人係定作人（即通稱 之業主，owners 或 proprietors）與承攬人（即通稱之包商，contractors）；

但是定作人往往沒有專業能力可以管理監督承攬人執行工作，於是中間會 出現一個建築師或工程司（Architect/Engineer，通常簡稱 A/E）作為定作 人的代表，他們根據定作人的需求而創作出圖說（drawings）以及規範（或 稱規格，specifications），並代表定作人監督管理承攬人之工作，並發出變 更命令等指示。至於承攬人方面，可能伊沒有能力自己接下全部工作，於 是又會再將一部份工作分包出去給次承攬人（或稱下包商，subcontractor）， 而簽訂次承攬契約；或一開始就是數名承攬人先簽訂所謂聯合承攬契約

（joint venture agreement）再共同投標、得標後再繼續共同承攬；且為了 分散並移轉風險，將會與保險公司簽訂各種保險契約或所謂之保證保險契 約⁵（不過，由於實務上曾出現承攬人故意不履行契約，導致依保險法第 29 條第 2 項但書之規定，定作人無法獲得理賠，故現在實務上開始出現定 作人自己購買保證保險之情形）；此外，因應定作人之要求，可能尚須再 請有足夠資力之人擔任保證人；且為了工程進行也必須進行採購物料等

5 保證保險契約可能具備一些與一般保險契約存在若干差異，必須留意。在美國將所有承攬人透

過保險公司所提供之風險移轉工具一概稱為 Surety bond，除保險公司外，有諸多專門提供此類 契約之公司（surety company）承作此類業務。參：汪信君，工程履約保證保險─保險利益歸屬 主體與契約當事人，頁 4，工程與法律學術研討會，臺灣大學法律學院主辦（2007/10/27）。

等，由工程承攬契約衍生出許多其他的契約以及複雜的當事人關係⁶。 茲以下簡圖表示之⁷：

不過，在此我們著眼於工程承攬契約本身主要的三方當事人：定作人、

承攬人、以及建築師或工程司（A/E），這是討論以下變更條款時的主角。

就契約關係而言，定作人與承攬人間有工程承攬契約關係；而定作人又與 建築師或工程司（A/E）締結有設計監造契約；而雖然 A/E 與承攬人間沒 有契約關係，但承攬人必須接受 A/E 之指示與監督，蓋 A/E 擔任之角色即

6 STUART H. BARTHOLOMEW, CONTRUCTION CONTRACTING BUSINESS AND LEGAL PRINCIPLES, at 2-5. (2^nd ed. 2002).

7 Id. at 5.

招標公告

JV契約（聯合承攬）

投標

工程承攬契約

材料採 購契約 僱傭

契約 次承攬

契約 保證

契約

保險 契約

（可往下繼續重複延伸）

定作人-A/E間之設計契約

定作人之代表。又，因定作人為政府之公共工程、抑或為一般自然人之私 人工程，亦將影響到該工程承攬契約應受到哪些法律規範或拘束，法院實 務對待該契約爭議處理的態度也可能略有不同，亦須留意。

「工程承攬契約」之角色，則有如將定作人的想像與現實世界的工程 建設成果間之橋樑，而此橋樑乃有賴於前述之設計者即建築師或工程師

（A/E）搭蓋。一般來說，定作人、設計者（即 A/E）、承攬人都是個別獨 立之存在，甚至從未有何關聯或合作關係；而工程承攬契約便是將這些原 本不相關的一干人等建立聯繫紐帶關係的因素⁸，其內容包含一份契約書、

圖說、施工總則、施工補充說明、一般規範、技術規範⁹…等等，通常係由 設計者（A/E）提出，而成為定作人與承攬人間之溝通之平臺。此外，應 小心留意工程承攬契約可能有著與我國民法上一般承攬契約不盡相同之 特性，上述「通常由設計者（A/E）提出設計圖說並指示監督承攬人工作」

（統包契約等除外）此點之說明，便顯現出工程承攬契約之承攬人「獨立 性較低」之特性；蓋在一般承攬契約中，整個工作之進行完全由承攬人一 手包辦其創作過程、直到完成為止，鮮有工作內容尚須由他人設計、並受 他人監督干涉者，獨立性高低顯然有別也¹⁰。

第二節 工程承攬契約之變更條款

第一項 工程變更（Changes）

或許這是一個容易與「契約變更條款」混淆的名詞，故在此提出並予 以區別之。「工程變更」所指者就是工程的內容因故發生若干變化，包含

8 JIMMIE HINZE, CONSTRUCTION CONTRACTS, at 145 (2nd ed. 2001).

9 古嘉諄，工程契約之生老病死，第一講，月旦法學教室第 63 期，頁 81，2008 年。

10 吳若萍，「公共營建工程契約中遲延完工之問題硏究 : 以不可歸責於承攬人為中心」，國立臺 灣大學法律硏究所碩士論文，頁 24，2008 年。

一切工程契約條件之變更，如：工程契約標的、價金、履約期限（工期）、

付款或其他任何足以改變契約條件者¹¹。不過，顯然通常合理之情況，係 因應某種需求，定作人將工程契約標的即工作內容予以改變，才會引發後 續之價金、工期等等之變更（當然也不排除由於物價波動等因素而發生變 動，不過此非本文討論重點），故比較有意義的討論應集中在工程契約標 的之變更；至於主體變更，雖然在實務上屢見不鮮，不過一般不會在工程 變更這個範圍裡討論¹²，且亦非本文關切重點。常見的類型有三種：契約 外工作（extra work）、附加工作¹³（additional work）、以及工作之減項（deleted work）。「契約外工作」之定義為「完全在契約外、獨立於契約之工作，並 無義務履行者」¹⁴；「（契約上）附加工作」之定義為「為達契約目的必須 履行、但該必要性並非締約時所能預見者」¹⁵；而「工作之減項」則無庸 贅言，指的就是工作項目之減少。而究竟係屬上述何種「工程變更」，係 契約解釋之問題¹⁶，必須透過解釋而確定是否為「契約範圍內之工作」。惟 在工程承攬契約往往使用係定型化契約條款，若係此種情形，其解釋方法 上是否如同一般契約須「探求當事人之真意」，則有疑義。由於工程承攬 契約之用語多涉工程之專業知識以及業界之慣例，故就契約之解釋應採

11 顧美春，「工程契約風險分配與常見爭議問題之研究」，國立交通大學科技法律硏究所碩士論 文，頁 116，2002 年。

12 李家慶，工程法律與索賠實務，頁 150，2004 年。

13 另亦有論者將 extra work 譯作「額外工作」、將 additional work 譯作「契約外工作」，請參照：

陳玉潔，「工程契約變更之爭議問題」，國立政治大學法律硏究所碩士論文，頁 111（2005 年）。

惟口試時汪信君老師與葉啟州老師均表示上開翻譯似乎無法望文生義，甚至會引起反方向的聯 想，故本文從善如流，不採納前述翻譯，而將文字略作修改，也特此感謝老師指正。

14 原文為：”work arising outside of and independent of the contract; something not required in its performance.” 參見：Interstate Contracting Corp. v. City of Dallas, Taxas, 407 F. 3d 708 712(5^th Cir.

2005)，轉引自：Alan Winkler, Changes，收錄於 WILLIAM ALLENSWORTH, ROSS J. ALTMAN, ALLEN OVERCASH, CAROL J PATTERSON, EDS, CONSTRUCTION LAW at 432 (ABA 2009).

15 原文為：”necessarily required in the performance of thr contract, but the necessity of which arises from unanticipated conditions.”參見：Wisch & Vaughan Constr. Co. v. Melrose Properties, 21 S.W. 3d 36, 40(Mo. App. S.D. 2000)，轉引自：Alan Winkler, Changes，收錄於 WILLIAM ALLENSWORTH, ROSS J. ALTMAN, ALLEN OVERCASH, CAROL J PATTERSON, EDS, CONSTRUCTION LAW at 432 (ABA 2009).

16 陳玉潔，「工程契約變更之爭議問題」，國立政治大學法律硏究所碩士論文，頁 112（2005 年）。

「客觀解釋原則」¹⁷，亦即該定型化契約條款之解釋，無須再事探求當事 人之真意，而應依約款可能訂約者之瞭解，為統一之解釋¹⁸。

「契約變更條款」係就定作人欲行「工程變更」時應遵守之流程等事 項，將之規範於契約條款之中（詳後述）。若無下述之「契約變更條款」， 則所有「工程變更」發生爭議時便欠缺處理的依據，可能必須重新協議或 由法院作衡平調整；但若事先約定「契約變更條款」，可以有效地將其中 一部份「工程變更」可能發生爭議的情形預先規劃處理方式，如報酬之調 整、工期之展延等等，使承攬人（即包商）得依契約既有之機制主張權利，

且對雙方而言也減少爭訟之程式成本。舉例而言，若無「契約變更條款」，

承攬人可能只要發生工作「減項」之情形，就會認為定作人違約，而發生 索賠之爭執；但是如果有「契約變更條款」，其中對於工作減項之情形提 供定作人減項時應遵守之程式，且對於後續應如何補償之計價方式亦預作 規劃，那麼對於減項這件事就有雙方可遵循且應遵循之規範或機制¹⁹，就 可以讓工程繼續順暢進行、不至於停擺，且免於訟累。

惟「契約變更條款」亦未能完全將所有「工程變更」引發之爭議問題 解決，只能就「（契約上）附加工作」或尚非大幅之減項等情況處理，亦 即必須是在所謂原契約所訂工作範圍內之變更者，方有可能為該條款涵 蓋；但若超過該範圍，亦即所謂「契約外工作」等情形，也就是所謂重大 變更問題，就無法僅藉由該條款圓滿解決問題。而判斷是否為原契約所定 之「工作範圍」（scope of work），即前述契約解釋之問題，亦即本文所擬 討論之何謂「重大變更」之標準，容後詳述。

第二項 契約變更條款（Changes clause）

17 吳若萍，「公共營建工程契約中遲延完工之問題硏究 : 以不可歸責於承攬人為中心」，國立臺 灣大學法律硏究所碩士論文，頁 67，2008 年。

18 劉宗榮，「定型化契約論文專輯」，頁 142，三民書局，1988 年。

19 Alan Winkler, Changes，收錄於 WILLIAM ALLENSWORTH, ROSS J. ALTMAN, ALLEN OVERCASH, CAROL J PATTERSON, EDS, CONSTRUCTION LAW at 433 (ABA 2009).

討論「重大變更理論」，不能不先從「契約變更條款」(Change clause) 開始談起，某程度上或許可說是一個由量變到質變的過程。「契約變更條 款」是工程承攬契約的一大特色，也因此衍生出所謂「重大變更」(Cardinal change)的問題。

工程承攬契約通常會有契約變更條款的存在，這是最能凸顯工程承攬 契約獨特性和複雜性的條款。契約變更條款允許契約當事人之一造、可以 在某些特殊情境下（例如：不當的規格、異常地質條件、無法施工、加速 施工等情形），依其單方之指示變更契約內容。這看來「似乎」與一般契 約法原則大相逕庭，因為在通常沒有契約變更條款的情形，一旦雙方已經 達成合意而締結契約，事後想要再變更契約的內容，就必須雙方再次達成 另一個合意，而不會允許單方有權變更契約內容。這是因為工程契約有著 動態的特性，定作人的需求隨著時間經過會有變化，而承攬人之工作也可 能遭遇種種無法預料的困難（設計上也不太可能事先考量到所有狀況）， 這是為了因應工程實務上的需求而發展的契約機制。

惟雖然契約變更條款通常係用於工程承攬契約，在其他種類契約較少 見，但並不意味此為何種契約法上之例外，毋寧僅係契約當事人間預先達 成合意、使其中一方擁有在一定範圍內、以事先約定之方式修改契約內容

（即工作內容）之權利而已，並且往往也會在條款中載明合理的報酬計算 方式、工期之調整方法等等²⁰。而論者有謂基於許多無法避免之因素，工 程承攬契約通常係「不完整契約」，契約擬定時必須預留此種未來變更工 作範疇之空間，賦予定作人即業主片面變更之權利，此係最符合契約效率 之解決設計瑕疵之途徑²¹，蓋在設計階段窮盡檢討及更正之能事，以求完

20 GENERAL EDITOR :THOMAS J. KELLEHER, JR., SMITH, CURRIE & HANCOCK LLP'S COMMON SENSE CONSTRUCTION LAW : A PRACTICAL GUIDE FOR THE CONSTRUCTION PROFESSIONAL , at 186 (3rd ed. 2005).

21 謝定亞，工程契約中「重大變更設計」之認定原則與爭議解決，仲裁季刊，85 期，頁 47-49。

不過，依民法第 153 條之規定，似難認該等契約有何「不完整」；蓋僅須「必要之點意思一致」、

美之設計，現實上不可能做到、而且也不經濟。且工程承攬契約之本質，

本即在於當事人將計畫中抽象之工作予以現實化及具體化，在此現實化、

具體化過程中，本難免發生計畫趕不上變化、或發現計畫有誤、對當事人 並非最佳選擇之情形，自然會有工程變更乃至辦理契約變更之必要²²，而 不得不有此契約規劃。若以吾人生活經驗比擬，可試著回想歷次旅行經 驗，是否每一件事都如同預先計畫一樣？恐怕不會如此。想像吾人若強求 旅程中之一切必須按照原訂計畫、無論遇到何種狀況都不能更改一絲一 毫，即便班機被取消或橋樑已經被衝垮亦然，出發前預訂之計畫是否，是 否會符合每一個旅行當下之需求呢？以上所述，乃欲表達一事，亦即：工 程承攬契約中「變更」在本質上即無法避免；在工程進行中不知會遭遇何 種問題之定作人，將處於如同在旅程中對於將遭逢何種突發事故一無所知 的吾人之地位²³。

附帶一提，上開契約變更條款賦予定作人之片面變更權限，有論者以 為其性質為基於契約之約定而來之「形成權²⁴」（下稱「形成權說」）；而另 有不同意見認為參照一般變更條款所稱「甲方（即定作人）對本工程有隨 時變更及增減工程之權，乙方（即承攬人）應即照辦不得異議」等語，僅 係透過約定使承攬人在契約所定範圍內必須承諾此一變更工作而不得拒 絕，尚非謂工程變更得僅由定作人單方面為之而為單獨行為（下稱「非形 成權說²⁵」）。以上二說區別之處在於，形成權說直接使定作人所發出之指 示，一概直接發生變更之效力，亦即直接發生「形成」之效果；非形成權

契約即告成立；故是否稱其通常為「不完整契約」，或許應再斟酌。

22 陳鵬光等合著，工程變更與契約變更，收錄於「工程法律探索」，萬國法律事務所主編，頁 4，

元照出版社，2009 年。

23 STUART H. BARTHOLOMEW, CONTRUCTION CONTRACTING BUSINESS AND LEGAL PRINCIPLES, at 200. (2^nd ed. 2002). 或許因旅行契約乃承攬契約之子類型，此書作者以較生活化

的「旅行」來比擬「承攬」，使讀者體會在此處彈性變更權限之迫切需求。

24 如：陳玉潔，「工程契約變更之爭議問題」，國立政治大學法律硏究所碩士論文，頁 79，2005

年；曾婉雯，「工程契約中之契約調整權—以情事變更原則為中心」，國立政治大學法律硏究所碩

士論文，頁 60，2010 年。

25 陳德純，工程範圍變更，工程法律實務研析(一)，元照出版社，頁 120，2005 年。

說則區別情形：（1）若在契約通常範圍內之變更指示，其效果與「形成」

似乎無異，蓋承攬人沒有拒絕的空間，但若（2）超過契約通常範圍之變 更指示，則承攬人仍保有拒卻之權利，並未直接使該指示發生「形成」之 效果。

以上非形成權說較之前述形成權說之見解，多保留一個迴旋空間，亦 即：區別「通常範圍內」之變更指示、和「超過通常範圍」之變更指示，

而承攬人對前者不能拒絕、至於對後者則容有拒絕之空間（而這也正是後 文所要提及的重大變更之指示），故本文以為以非形成權說較為可採²⁶。

第三節 國內外法律實務常見之數種契約變更條款

「變更條款」乃工程承攬契約中之一大特色已如前述，惟條文內容設 計上尚有若干差異，以下先舉數種國外常見之契約範本，最後再引我國的 工程採購契約範本，以供參考比較其優劣和特色，並藉此表示這是國內外 工程界共同要面對的問題，以及因為各個範本設計上的差異，對於解決後 續筆者所欲探討之「重大變更」問題之助益與否：

第一項 美國聯邦政府採購規範（FAR）

美國聯邦政府採購規範（Federal Acquisition Regulation, 簡稱 FAR）§

52.243-4 中規定²⁷：

26 不同意見：有論者反對非形成權說，其理由略以：「若採非形成權說，而當承攬人拒絕承諾，

定作人尚須訴請承攬人承諾、然後依強制執行法第 130 條執行後方能變更工作範圍，不符當事人

約定變更條款之意思」云云，參：陳玉潔，「工程契約變更之爭議問題」，國立政治大學法律硏究

所碩士論文，頁 79，2005 年；曾婉雯，「工程契約中之契約調整權—以情事變更原則為中心」，

國立政治大學法律硏究所碩士論文，頁 61，2010 年。惟前述反對非形成權說、而採形成權說之

論者，亦不否認承攬人對於「超出通常工作範圍」之指示得逕予拒絕（此即重大變更理論之內容）；

但形成權說既然將該變更指示定性為一「形成權」，則定作人一經指示、便直接發生效力，那麼 承攬人還有機會「拒絕」嗎？故形成權說的論理在此可能會發生矛盾，無法自圓其說。

27 中文部分為筆者自行翻譯，惟恐有誤解，茲引原文如下：

「 (a)採購官可以在任何時間無庸通知保證人（或保證保險人）、以書面 下達在工作範圍內之變更命令，包含(1)規格（含圖說與設計）、(2)工法、

(3)政府提供之設施、機具、材料、服務或工址、或(4)加速施工等。

(b)採購官所為任何其他書面或口頭將會造成（契約）變更之指示（包 含使用其他如：direction、instruction、interpretation、determination 之名義 者），若承攬人以書面通知回應採購官，並載明：(1)收到指示之日期、工 作環境狀況、指示者（即指令來源）(2)承攬人將視此為變更命令。則上開 指示亦將被視為（依契約之變更條款所為之）「變更命令」。

(c)除了本條款中指涉之情形，其他採購官所為任何命令或行為將不會 被當作依契約所為變更命令、或使承攬人得以其為請求衡平調整報酬之依 據。

(d)若有任何因為本條款所生之變更而引起承攬人之成本、或工程之任 何部分履約所需時間，無論是否經過變更命令，採購官均會作出衡平調整

Changes (AUG 1987)

(a) The Contracting Officer may, at any time, without notice to the sureties, if any, by written order designated or indicated to be a change order, make changes in the work within the general scope of the contract, including changes (1) In the specifications (including drawings and designs); (2) In the method or manner of performance of the work; (3) In the Government-furnished facilities, equipment, materials, services, or site; or (4) Directing acceleration in the performance of the work.

(b) Any other written or oral order (which, as used in this paragraph (b), includes direction,

instruction, interpretation, or determination) from the Contracting Officer that causes a change shall be treated as a change order under this clause; provided, that the Contractor gives the Contracting Officer written notice stating (1) the date, circumstances, and source of the order and (2) that the Contractor regards the order as a change order.

(c) Except as provided in this clause, no order, statement, or conduct of the Contracting Officer shall be treated as a change under this clause or entitle the Contractor to an equitable adjustment.

(d) If any change under this clause causes an increase or decrease in the Contractor's cost of, or the time required for, the performance of any part of the work under this contract, whether or not changed by any such order, the Contracting Officer shall make an equitable adjustment and modify the contract in writing. However, except for an adjustment based on defective specifications, no adjustment for any change under paragraph (b) of this clause shall be made for any costs incurred more than 20 days before the Contractor gives written notice as required. In the case of defective specifications for which the Government is responsible, the equitable adjustment shall include any increased cost reasonably incurred by the Contractor in attempting to comply with the defective specifications.

(e) The Contractor must assert its right to an adjustment under this clause within 30 days after (1) receipt of a written change order under paragraph (a) of this clause or (2) the furnishing of a written notice under paragraph (b) of this clause, by submitting to the Contracting Officer a written statement describing the general nature and amount of proposal, unless this period is extended by the

Government. The statement of proposal for adjustment may be included in the notice under paragraph (b) above.

(f) No proposal by the Contractor for an equitable adjustment shall be allowed if asserted after final payment under this contract.

並以書面修改契約。然而，除非該修改係基於有缺陷的規格而發生者，其 他在本條款(b)段所生之變更、若在承攬人提交書面通知前已發生超過 20 天以上的費用，將不予調整。至於因為定作人即政府方面可歸責、而提供 有缺陷之規格所發生之變更，該衡平調整將會包括所有承攬人為了配合該 有缺陷之規格而工作所產生之合理費用（亦即無書面通知前 20 天之限制）。 (e)承攬人必須在由以下時間點起算 30 天內主張權利：(1)自收到（採 購官）依本條所為之變更命令時起，或(2)自承攬人依本條(b)項向採購官為 書面通知起算，以陳述關於整體工作概況以及金額的建議書方式為之。以 上期間除非定作人即政府方面有所展延，否則不能更易。關於調整建議書 之陳述亦可直接在本條(b)項向採購官為通知時一併為之。

(f)承攬人欲提出（報酬）衡平調整建議書，必須在契約最後付款日之 前為之，否則一律不予採納。」

第二項 美國建築師協會（AIA）施工契約範本

美國建築師協會（The American Institute of Architects，簡稱 AIA），其 中 A 系列為定作人與承攬人間之契約範本。吾人所熟知的 A201（General conditions of the contract for construction）2007 年新版之規定中，第 1 條（第 1.1.1）²⁸定義：「變更指(1) 經由雙方當事人簽署契約增補或修改之書面文 件， (2) 變更命令，(3) 施工變更指令或(4) 建築師以書面發出之小幅工 作變更命令。」

而其中第 7 條（§ 7.1~§ 7.3.3）規定²⁹：

28 ARTICLE 1 GENERAL PROVISIONS

§ 1.1 BASIC DEFINITIONS

§ 1.1.1 THE CONTRACT DOCUMENTS

（前略）…A Modification is (1) a written amendment to the Contract signed by both parties, (2) a Change Order, (3) a Construction Change Directive or (4) a written order for a minor change in the Work issued by the Architect.（後略）

29 此範本前半段（§ 7.1 至§ 7.3.3 部份）之翻譯參照：黃立，工程承欖契約之重大變更，政大法

「 §7.1. 通則

§7.1.1. 工作之變更得在契約簽訂³⁰後為之，並得以「變更命令」（Change Order）、「施工變更指令」（Construction Change Directive）或者「工作上的

學評論第 116 期，頁 9-11 (2010 年) 一文而改寫。惟因該文所引者係 1997 年舊版之契約範本，

該範本於 2007 有若干修改，故在此參照 2007 年新版之內容更改其譯文，並引原文如下：

ARTICLE 7 CHANGES IN THE WORK

§ 7.1 GENERAL

§ 7.1.1 Changes in the Work may be accomplished after execution of the Contract, and without invalidating the Contract, by Change Order, Construction Change Directive or order for a minor change in the Work, subject to the limitations stated in this Article 7 and elsewhere in the Contract Documents.

§ 7.1.2 A Change Order shall be based upon agreement among the Owner, Contractor and Architect; a Construction Change Directive requires agreement by the Owner and Architect and may or may not be agreed to by the Contractor; an order for a minor change in the Work may be issued by the Architect alone.

§ 7.1.3 Changes in the Work shall be performed under applicable provisions of the Contract

Documents, and the Contractor shall proceed promptly, unless otherwise provided in the Change Order, Construction Change Directive or order for a minor change in the Work.

§ 7.1.4 For changes in the Work which include work by Subcontractors, the Subcontractor shall use the labor rates and the fixed percentage for overhead and profit which were established during the bid process as required by Section 5.2.6.

§ 7.2 CHANGE ORDERS

§ 7.2.1 A Change Order is a written instrument prepared by the Architect and signed by the Owner, Contractor and Architect stating their agreement upon all of the following:

.1 The change in the Work;

.2 The amount of the adjustment, if any, in the Contract Sum; and .3 The extent of the adjustment, if any, in the Contract Time.

§ 7.3 CONSTRUCTION CHANGE DIRECTIVES

§ 7.3.1 A Construction Change Directive is a written order prepared by the Architect and signed by the Owner and Architect, directing a change in the Work prior to agreement on adjustment, if any, in the Contract Sum or Contract Time, or both. The Owner may by Construction Change Directive, without invalidating the Contract, order changes in the Work within the general scope of the Contract consisting of additions, deletions or other revisions, the Contract Sum and Contract Time being adjusted

accordingly.

§ 7.3.2 A Construction Change Directive shall be used in the absence of total agreement on the terms of a Change Order.

§ 7.3.3 If the Construction Change Directive provides for an adjustment to the Contract Sum, the adjustment shall be based on one of the following methods:

.1 Mutual acceptance of a lump sum properly itemized and supported by sufficient substantiating data to permit evaluation. The lump sum proposal shall be itemized for the various components of the Work, segregated by labor, materials, equipment, in a detailed format identifying unit quantities and unit prices, satisfactory to Owner. The Contractor will provide its itemized lump sum proposal and similar proposals for any Subcontractors and Sub-subcontractors;

.2 Unit prices stated in the Contract Documents or subsequently agreed upon;

.3 Cost to be determined in a manner agreed upon by the parties and a percentage fee established in the Agreement for the Contractor, and as established during the bid process as required by Section 5.2.6 for Subcontractors;or

.4 As provided in Section 7.3.7.

30 本款在前揭黃氏著之「工程承攬契約之重大變更」乙文譯作「工程變更得在契約執行後完成」， 惟查”execution”在英美契約法用語中，係指契約之「簽訂」或「作成契約書」，並非一般日常用 語中「執行」之意，故修改之。參閱：長谷川俊明著，郭建譯，法律英文文書製作，頁 16，1999 年。

小幅變更命令」（order for a minor change in the Work）為之。但受第 7 條及 其它在契約檔中規定之限制。

§7.1.2 「變更命令」應以定作人、承攬人及建築師間之協議為基礎。「施 工變更指令」應有定作人及建築師間之協議，並經或未經由承攬人之同 意；「工作上的小幅變更命令」得由建築師單獨為之。

§7.1.3 工作之變更應依據契約檔中可適用之規定執行，除變更命令、

施工變更指令、或者工作上的小幅變更命令中另有規定外，承攬人應立即 施作。

§7.2. 變更命令（CHANGE ORDERS）

§7.2.1 變更命令系書面之文件，由建築師準備，而經定作人、承攬人 以及建築師簽名，載明以下之全部事項：

.1 工作之變更；

.2 金額如有調整，該調整之金額；

.3 履約期限（工期）如有調整，該調整之履約期限（工期）。

§7.2.2 （2007 年版已刪除）

§7.3 施工變更指令（CONSTRUCTION CHANGE DIRECTIVES）

§7.3.1 施工變更指令係一份由建築師準備之書面指示，而由定作人與 建築師簽字，在達成調整協議前、指揮工作之變更。該調整可能係指契約 報酬總額、或履約期限（即工期）或均有之。定作人得以施工變更指令，

而無需廢止原契約，命令該工作在契約之一般工作範圍內變更，包括增 加、刪減或其他更動，契約報酬總額及工期也隨之調整。

§7.3.2 施工變更指令得於欠缺變更命令之全盤協定前被使用。

§7.3.3 如果施工變更指令規定了契約數量的調整，此一調整應以下方 法之一為基礎：

.1 以適當分項並有足夠證據資料可供評估總價之雙方合意；

.2 在契約中載有單價或其後已為協議者;

.3 經雙方同意之成本，加上或固定、或按比例計算之酬金；或 .4 依據 7.3.7.之規定。」

承上，第 7 條（§ 7.3.4~§ 7.4）規定³¹：

「 § 7.3.4 若就單價已於契約文件載明或已賡續約定，然而原先預定工作

31 因本條款「前半段」係參照前揭黃氏著之「工程承攬契約之重大變更」乙文之翻譯改寫，而

後半段係筆者自行翻譯，故引註拆成前後兩段。茲引該條款「後半段」之原文如下，以供對照：

§ 7.3.4 If unit prices are stated in the Contract Documents or subsequently agreed upon, and if quantities originally contemplated are materially changed in a proposed Change Order or Construction Change Directive so that application of such unit prices to quantities of Work proposed will cause substantial inequity to the Owner or Contractor, the applicable unit prices shall be equitably adjusted.

§ 7.3.5 Upon receipt of a Construction Change Directive, the Contractor shall promptly proceed with the change in the Work involved and advise the Architect, in writing, of the Contractor’s agreement or disagreement with the method, if any, provided in the Construction Change Directive for determining the proposed adjustment in the Contract Sum or Contract Time.

§ 7.3.6 A Construction Change Directive signed by the Contractor indicates the Contractor’s agreement therewith, including adjustment in Contract Sum and Contract Time or the method for determining them. Such agreement shall be effective immediately and shall be recorded as a Change Order.

§ 7.3.7 If the Contractor does not respond within fourteen (14) days, or disagrees with the adjustment in the Contract Sum, the Architect shall determine the method and the adjustment on the basis the net increase or decrease in the cost of the Work attributable to the change, including, in case of an increase in the Contract Sum, an amount for overhead and profit as set forth in the Agreement, or if no such amount is set forth in the Agreement, a reasonable amount. In such case, and also under Section 7.3.3.3, the Contractor shall keep and present, in such form as the Architect may prescribe, an itemized

accounting together with appropriate supporting data. Unless otherwise provided in the Contract Documents, costs for the purposes of this Section 7.3.7 shall be limited to the following:

.1 Costs of labor, as defined in the Agreement;

.2 Costs of materials, supplies and equipment, as defined in the Agreement;

.3 Rental costs of machinery and equipment, as defined in the Agreement.

.4 Costs of premiums for all bonds and insurance, permit fees, and sales, use or similar taxes related to the Work; and

.5 Additional costs of supervision and field office personnel directly attributable to the change.

§ 7.3.8 The amount of credit to be allowed by the Contractor to the Owner for a deletion or change that results in a net decrease in the Contract Sum shall be actual net cost as confirmed by the Architect.

When both additions and credits covering related Work or substitutions are involved in a change, the allowance for overhead and profit shall be figured on the basis of net increase, if any, with respect to that change.

§ 7.3.9 Pending final determination of the total cost of a Construction Change Directive to the Owner, the Contractor may request payment for Work completed under the Construction Change Directive in Applications for Payment. The Architect will make an interim determination for purposes of monthly certification for payment for those costs and certify for payment the amount that the Architect

determines, in the Architect’s professional judgment, to be reasonably justified. The Architect’s interim determination of cost shall adjust the Contract Sum on the same basis as a Change Order, subject to the right of either party to disagree and assert a Claim in accordance with Article 15.

§ 7.3.10 When the Owner and Contractor agree with a determination made by the Architect concerning the adjustments in the Contract Sum and Contract Time, or otherwise reach agreement upon the adjustments, such agreement shall be effective immediately and the Architect will prepare a Change Order. Change Orders may be issued for all or any part of a Construction Change Directive.

§ 7.4 MINOR CHANGES IN THE WORK

The Architect has authority to order minor changes in the Work not involving adjustment in the Contract Sum or extension of the Contract Time and not inconsistent with the intent of the Contract Documents. Such changes will be effected by written order signed by the Architect and shall be binding on the Owner and Contractor.

數量已經被定作人所提出之變更命令（Change Order）或建築變更指令

（Construction Change Directive）大幅變更，造成原定單價將對於定作人或 承攬人可能實質上不公允，則該單價將必須做一衡平調整。

§ 7.3.5 當承攬人接到「施工變更指令」（Construction Change Directive）

時，應立即進行該指示變更之工作，並以書面通知（身為定作人代表之）

建築師：伊對於該變更指令中所提議之決定報酬總額以及履約時間（即工 期）調整之計算方法是否同意。

§ 7.3.6 當承攬人在「施工變更指令」上對於包含報酬總額以及履約時 間調整方法等均簽署同意者，該紙同意書可以馬上被視為已生效之「變更 命令」（Change Order）。

§ 7.3.7 若承攬人未於 14 天內回應、或對於該報酬總額調整方法積極 表示不同意，建築師得逕自決定契約調整方法為：因該變更而受到影響之 工作項目、其成本增減淨額實數作為基底；假使契約總金額增加時，再加 上就經常費用、以及利潤依原訂契約估算方式之數額，惟若原契約並未就 此部份約定時，則由建築師逕行核定一合理數額。在此種情形下承攬人得 依前述 7.3.3.3，以建築師所規定之格式、記錄並呈現所有逐項（價格）計 算以及可供佐證之資料。

除非契約另有約定，本款所指成本將限於以下數端：

.1 如契約所定義之勞力成本；

.2 如契約所定義之原物料、供應補給、設備等之成本；

.3 如契約所定義之機具設備之租賃成本；

.4 尋求保證人及保險之費用、各項許可證費用、及與本工作有關之買賣、

使用³²或諸如此類之租稅；及

.5 額外的監督費用以及直接肇因於此變更所增加之工地人員費用。

§ 7.3.8 承攬人提出因定作人所為之工作減項或因變更導致契約報酬 總額減少、而向業主求償的數額，必須與建築師核可（或確認）者一致。

32 美國某些州（如加州）為保護州內之廠商，當有人向州外之供應商購買原物料或產品而在該

州使用，且該供應商並未申報使用稅，則採購者必須繳納該州使用稅。

當在一項變更中包含工作增項以及因相關工作或替代工作（承攬人）可求 償之數額時，就經常費用以及利潤（之計算方式）之考量，將以因該變更 所生之增加費用淨額為基底而計算。

§ 7.3.9 在等待定作人對於施工變更指令所為之（調整）總額數的期 間，承攬人可以就依建築變更指令進行並已完成之工作部份，依照

「Applications for Payment³³」乙節之規定請求給付費用。建築師將為上開 費用之每月付款進度做出一個暫時性決定，並證實建築師核定上開數額係 符合專業而合理的。建築師就費用之暫時性決定，將以如同變更命令之基 準而調整契約報酬總金額，同時亦受到兩造依本契約第 15 條³⁴可主張之權 利而節制。

§ 7.3.10 當定作人與承攬人同意建築師所為之關於契約報酬以及履約 時間（即工期）之調整、或雙方已經另外就此兩點達成合意時，此同意或 合意將立刻發生一定之效力，建築師也將發出一份變更命令。該變更命令 可能包含「施工變更指令」之一部或全部。

§ 7.4 小幅變更命令³⁵（MINOR CHANGES IN THE WORK）

建築師有權指示若干小幅度之變更，但不包含契約報酬總金額以及履約時 間（即工期）之調整，且將不會與契約文件之精神相違背。此類變更將以 書面為之、並經建築師簽名而生效，並同時拘束定作人以及承攬人。」

第三項 國際工程師協會（FIDIC）之變更條款

國際工程師學會（Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils，該 機構之法文名稱之首字縮寫即FIDIC）在1999年發行新版的土木工程標準 契約條款（Conditions of Contract for Construction, or the “Red Book”，即一 般通稱之「新紅皮書」）其契約變更條款即第13條中，於第13.1規定：「工

33 即 AIA 之 A207-2007 範本的 § 9.3 之規定。

34 該契約第 15 條即「CLAIMS AND DISPUTES」之規定。

35 前揭黃氏著之「工程承攬契約之重大變更」乙文譯作「細微變更命令」。

程司可在發給工程接管證明前之任何時間，指示或要求承包商提出計畫書 時提出工程變更建議書。

承包商應當遵守並執行每項變更，除非承攬人立即通知工程司，說明承攬 人難以獲得該變更工作所需要之貨品（並附上可資佐證之資料或證據)。

工程司在收到通知後，應刪除、確認或改變指示。

每項變更可包括：

(a)合約中工程項目數量之改變(但有些並不構成變更)；

(b)工程任何專案品質或特性之改變；

(c)樓層數、位置和(或)工程上任何部份尺寸之改變；

(d)工程上之缺漏，除非能由其他部份來完成；

(e)為完成永久性工程而增加之工作、機器設備、材料或必要服務，包括完 工之相關測試、地質或其他試驗和探勘工作等，或

(f)工程執行順序或時間上之改變。

除工程司指示或批准變更外，承攬人對於永久性工程不可做任何改變和

（或）修改。³⁶」

36 第 13.1 規定之翻譯參考：黃立，工程承攬契約之重大變更，政大法學評論第 116 期，頁 8-9 (2010 年) 而改寫。茲引原文如下：

13.1 Right to Vary

Variations may be initiated by the Engineer at any time prior to issuing the Taking-Over Certificate for the Works, either by an instruction or by a request for the Contractor to submit a proposal.

The Contractor shall execute and be bound by each Variation, unless the Contractor promptly gives notice to the Engineer stating (with supporting particulars) that (i) the Contractor cannot readily obtain the Goods required for the Variation, or (ii) such Variation triggers a substantial change in the sequence or progress of the Works. Upon receiving this notice, the Engineer shall cancel, confirm or vary the instruction.

Each Variation may include:

(a) changes to the quantities of any item of work included in the Contract (however, such changes do not necessarily constitute a Variation),

(b) changes to the quality and other characteristics of any item of work, (c) changes to the levels, positions and/or dimensions of any part of the Works, (d) omission of any work unless it is to be carried out by others,

(e) any additional work, Plant, Materials or services necessary for the Permanent Works, including any associated Tests on Completion, boreholes and other testing and exploratory work, or

(f) changes to the sequence or timing of the execution of the Works.

The Contractor shall not make any alteration and/or modification of the Permanent Works, unless and until the Engineer instructs or approves a Variation.

在同條的第 13.3³⁷規定了變更程式如下：

「若工程司發出變更之指示前要求承攬人提出建議書，承攬人應儘速以書 面回應，或提出伊不能照辦之理由（如果是這種情形），或提出：

(a)對建議要完成之工作之說明，以及實施之進度計畫；

(b)根據本契約 8.3[Programme]（進度計畫）以及完工時程之要求，承攬人 對進度計畫作必要修改之建議書；

(c)承攬人對該「變更」估價之建議書。

工程司收到此類（根據本契約 13.2[Value Engineering]之規定或其他規定）

承攬人提出之建議書後，應盡快予以准駁或其他意見之回覆。在等待回覆 之期間，承攬人不得延誤任何工作。

每項發給承攬人執行變更並附上記錄所有費用要求之指示應由工程司發 出，而承攬人應確認收到該指示。

除非工程司依本條另有指示或批准，每項變更均應按本契約第 12 條 [Measurement and Evaluation]之規定進行估價。」

第四項 德國工程定作之採購與契約規範

（VOB/B）

37 本段參考：菲迪克(FIDIC)合同條件，施工合同條件，頁 86，機械工業出版社（2008）改寫，

並引原文如下：

13.3 Variation Procedure

If the Engineer requests a proposal, prior to instructing a Variation, the Contractor shall respond in writing as soon as practicable, either by giving reasons why he cannot comply (if this is the case) or by submitting:

(a) a description of the proposed work to be performed and a programme for its execution, (b) the Contractor’s proposal for any necessary modifications to the programme according to Sub- Clause 8.3 [Programme] and to the Time for Completion, and

(c) the Contractor’s proposal for evaluation of the Variation.

The Engineer shall, as soon as practicable after receiving such proposal (under Sub-Clause 13.2 [Value Engineering] or otherwise), respond with approval, disapproval or comments. The Contractor shall not delay any work whilst awaiting a response.

Each instruction to execute a Variation, with any requirements for the recording of Costs, shall be issued by the Engineer to the Contractor, who shall acknowledge receipt.

Each Variation shall be evaluated in accordance with Clause 12 [Measurement and Evaluation], unless the Engineer instructs or approves otherwise in accordance with this Clause.

38 此為 2006 年版。此部分德文之翻譯轉引自：黃立，工程承攬契約之重大變更，政大法學評論 第 116 期，頁 12-14，2010 年。

由於德國工程法律實務上認為民法承攬一節之規定無法滿足現實上之 特殊需求，尤其工程採購之部分，規範密度不足，於是經過多年的努力，

發展了這一套工程定作採購與契約規範（全名為 Die Vergabe- und

Vertragsordnung für Bauleistungen，簡稱 VOB），而其中分三個部分，VOB/A 係為政府採購契約中締約之程式性規定，VOB/B 則係工程契約之定型化契 約範本，至於 VOB/C 則就工程實際施作時應注意之具體技術事項加以詳 細規範，且該規定之具體要求將被視為契約之一部分，對當事人發生拘束 力³⁹。由前述說明可知，關於契約變更條款之規範，將會在 VOB/B 部分出 現，以下節引其內容供參考。

該規範第 1 條第 3 項⁴⁰（工作的種類與範圍）規定：「.... 3. 業主對於 建造圖說的變更保留決定權。」

第 2 條(報酬)⁴¹：「….（前略）

39 吳若萍，「公共營建工程契約中遲延完工之問題硏究 : 以不可歸責於承攬人為中心」，國立臺 灣大學法律硏究所碩士論文，頁 6-7，2008 年。

40 原文為：”Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.”

41 原文為：”2. Die Vergütung wird nach den vertraglichen Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Leistungen berechnet, wenn keine andere Berechnungsart (z.B. durch Pauschalsumme, nach Stundenlohnsätzen, nach Selbstkosten) vereinbart ist.

3. (1) Weicht die ausgeführte Menge der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung um nicht mehr als 10 v. H. von dem im Vertrag vorgesehenen Umfang ab, so gilt der vertragliche Einheitspreis.

(2) Für die über 10 v. H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren.

(3) Bei einer über 10 v. H. hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Die Erhöhung des Einheitspreises soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und

Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt. Die Umsatzsteuer wird entsprechend dem neuen Preis vergütet.

(4) Sind von der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung andere Leistungen abhängig, für die eine Pauschalsumme vereinbart ist, so kann mit der Änderung des Einheitspreises auch eine angemessene Änderung der Pauschalsumme gefordert werden.

5.Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die

Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor der Ausführung getroffen werden.

6 .(1) Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so hat der Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung. Er muss jedoch den Anspruch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt.

(2) Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche

2. 除另有計算方式外（如總價契約，依時計算工資，或依據自身成 本），報酬依據契約單價及實作數量計算。

3. (1) 如依據單價所包括之工作或部分工作之實作數量不多於契約原 訂範圍 10％者，適用契約單價。(2) 就超過原訂數量 10％之部分，得依請 求斟酌成本之增減為新價格之協議。(3) 就減少原訂數量逾 10％之部分，

得依請求提高工作或部分工作實作數量之單價，惟以承攬人就提高之數 量，未因其他付款項目（帳單）獲得補償為限。單價之提高基本上應與建 築設備、建築一般成本及一般營運成本因較低之數量導致之較高之成本分 攤相當。營業稅應該依據新價格計算補償。(4) 若就一單價所包括之部分 工作以其他工作為前提，而就該其他工作系以一式計算者，對於單價之變 更，亦得請求對該總價為適當之調整。

（中略）

5. 如經由建築設計或其他定作人之命令之變更，使契約中約定之工作 的價格基礎變動者，應在斟酌成本增減下為新價格之協議。此一協議應在 執行前為之。

6. (1) 如被要求為契約中未有規定之工作，承攬人有特別報酬的請求 權。但承攬人必須在執行工作前對定作人先為預告。(2)報酬依據契約工作 與被邀求知工作之特別成本所為詢價為基礎。報酬應盡可能在執行前達成 協定。

（後略）」

第五項 我國之工程採購契約範本

Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren.”

42 在此僅列出二種契約範本，若欲找尋更多其他國內工程承攬契約範本變更條款之比較與研

討，可參照：陳思合，契約變更與轉讓，工程法律實務研析(五)，元照出版社，頁 519 以下。

第一款 行政院公共工程委員會制定之工程採購契約範本⁴³

根據行政院公共工程委員會（下簡稱工程會）訂定之「採購契約要項」

44而制訂之「工程採購契約範本」，其中第 20 條(契約變更及轉讓)第（一）

至（六）項之規定如下⁴⁵：

「第 20 條（契約變更及轉讓）

(一)機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新 增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、

付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依 採購法第 46 條第 1 項之規定。

(二)廠商於機關接受其所提出須變更之相關檔前，不得自行變更契 約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。

(三)機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供 應，應先與廠商書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意 之期限辦理或僅部分辦理者，廠商因此增加之必要費用及合理利潤，由機 關負擔。

(四)契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，

檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、

43 實務上採用此範本者未必多見，不過畢竟是我國公共工程主管機關制訂之範本，理當有其參

考價值，故本文仍將之列為研討對象。

44 其中第 20 點剛好與「工程採購契約範本」第 20 條相對應，係針對「機關通知（要求）廠商

變更」事項而作規範。內容臚列於後以供參考：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠

商變更契約。除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、

付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。廠商於機關接受其所提出須變更之相關檔前，不得 自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因第一項之通知而遲延其履約責任。機關於接受 廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分 辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」此外，採購契約要項第 21 點規定係承攬人即廠商要 求變更契約之情形，由於與本文所欲探討之定作人（機關）要求契約變更、進而引發爭議之情形

（或因承攬人認為定作人實際上）較無關，故從略不引述。

45 99 年 3 月 22 日修正版本，其中第（三）項略有變動，除原已規範之合理「費用」補償外，就 廠商「合理利潤」亦應補償而新增規範。此外，該條第（七）項係規範契約轉讓之事項，乃關於 契約主體之變更，並非本文討論範圍，故從略而未予引述於此處。

功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠 商履約費用者，應自契約價金中扣除：

1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。

2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。

3.較契約原標示者更優或對機關更有利。

(五)廠商得提出替代方案之相關規定（含獎勵措施）：＿＿＿＿。（由 機關於招標時載明）

(六)契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名 或蓋章者，無效。」

第二款 內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約範本⁴⁶

雖然工程會已訂立工程採購契約範本，不過內政部營建署（下簡稱營 建署）仍有自訂之工程採購契約範本，其中的變更條款規定如下：

「第十四條 工程變更：

（一）本工程因事實需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之 權利，乙方應配合辦理。

（二）甲方於必要時得於契約所規定之範圍內通知乙方變更契約，除 契約另有規定外，乙方於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約 期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。

1. 乙方於甲方接受其所提出須變更之相關檔前，不得自行變更契約。

除甲方另有請求者外，乙方不得因第 1 項（甲方）之通知而故意遲延其履 約責任。

2. 甲方於接受乙方所提出須變更之事項前，即已請求乙方先行施作或

46 此為 99.12.08 修正版本。另，經致信營建署詢問，承辦人張炳南先生表示，因營建署本身之 工程或有特殊需求，故雖工程會已經訂立工程採購契約範本，營建署及所屬各機關仍視需求使用 營建署自訂之範本。