超出契約變更權限範圍之指示，應賦予何法律效果？…

以下先參考美國法律實務與學說之討論，然後再回歸我國法制下找尋 其定位：

第一項 美國法

若根據美國聯邦法院判例見解¹²¹，重大變更係指定作人就超過契約變 更條款所賦予權限而為之變更指令，故該指示乃構成違約。因此，承攬人 得選擇（一）終止契約，或（二）繼續工作、但向定作人請求損害賠償、

Claims: A Practical Guide To The Federal Case Law, EIGHTH ANNUAL SOUTHERN SURETY AND FIDELITY CLAIMS CONFERENCE APRIL 3 - 4, 1997, at 9-10. Available at:

http://www.forcon.com/papers/ssfcc/1997/Harrison.pdf (last visited May. 21, 2011). 附帶一提，我國 學者黃立教授對於「重大變更」之案例類型分為四大類：（一）定作人明顯違約造成承攬人成本

大增、（二）多次變更導致實質內容已不同於原契約、（三）單一指示變更已大幅增加成本及嚴重

干擾其施工、（四）大幅減項導致施工成本上揚。參見：黃立，工程承攬契約之重大變更，政大

法學評論第 116 期，2010 年。不過，上述四個分類似均僅考慮以「數量」之變更為主要因素，

至於無法由數量上觀察的「性質」上之變更，似未納入其中。

121 如：前述 Edward R. Marden Corp. v. U.S.、Allied Materials and Equipment Co., Inc. v. U.S.等案。

而以 quantum meruits¹²²之方式計算之。

不過，可能會產生的疑問是：既然超過契約變更條款賦予之權限、而 為變更指示，則定作人本無權為該指示，相對的承攬人也本無義務聽命工 作；如此則承攬人直接不予理會即可，何以還要論為定作人「違約」？或 許也就是如此，亦有學者對上述實務見解質疑，認為¹²³：當契約之一方指 示他方履行非義務之事項時，承攬人依該指示進行工作後，正確的救濟途 徑，應該是援引「不當得利」(unjust enrichment)之理論，而不是主張該指 示構成「違約」。

針對以上兩種見解，雖然上述學者質疑的聲音亦甚值傾聽，惟管見以 為，似仍以美國聯邦法院判例見解較為可採。蓋承攬人對於定作人之指 示，其實往往沒有能力與時間去爭執是否為「契約通常工作範圍」，而且 承攬人努力爭執的結果，若最後被法院認定並未超過該契約通常工作範 圍、不是定作人違約，反而是承攬人須負違約（未依定作人指示工作）責 任，這樣的後果承攬人承受不起。換言之，承攬人即便認為定作人之變更 指示超過契約通常工作範圍，現實上難以期待承攬人敢於直接對該指示視 而不見。承攬人無法對抗、也無心冒險去對抗定作人之「指示」，而且事 實上，承攬人也仰賴定作人之指示而進行工作，如此看來，定作人之「指 示」應認為係完成該工作必要之「協力義務」，而若該指示並不適當時，

將之論為定作人違反協力義務而構成違約，然後賦予損害賠償請求權，此 種論理似較為妥適與衡平。

在此應附言者，英美法有「契約嚴守原則」，亦即：契約之義務是嚴格

122 Alan Winkler, Changes，收錄於：WILLIAM ALLENSWORTH, ROSS J. ALTMAN, ALLEN OVERCASH, CAROL J PATTERSON, EDS, CONSTRUCTION LAW , at 452 (ABA 2009). 此名詞 在國內有譯為勞務上之不當得利者。

123 W. NOEL KEYES, GOVERNMENT CONCTRACTS UNDER THE FEDERAL ACQUISITION at 630 (1986), 轉引自：陳玉潔，「工程契約變更之爭議問題」，國立政治大學法律硏究所碩士論文，

頁 107，2005 年。

的、絕對的。因此，債務人無論是否有過失（故意或過失），均要為自己 沒有履行契約義務而被追究責任¹²⁴。這一點與我國法制有所扞格，蓋我國 法制上債務不履行乃以「可歸責」為其要件（亦即依債之類型不同而區別、

不同注意程度要求下之故意或過失），若債務人因「不可歸責」之事由而 未履行其義務，未必會因此而受到責任之追究，這一點與英美法有天壤之 別。故將上述「重大變更」論為「違約」的美國判例以及學說見解，在引 入我國時勢必要經過一番思考以及轉化的過程，而非直接全盤接納。

第二項 我國法

在我國法上，對於工程承攬契約中定作人所為超過契約通常工作範圍 之變更指示（亦即美國法上所謂「重大變更」之內涵），應如何定性，進 而賦予其應有之法律效果？以下討論可能的定性：

第一款 債務不履行

承前所述，我國法制與美國不同，就是否構成違約（債務不履行）而 使債務人負損害賠償責任，在我國法乃以「可歸責」為要件¹²⁵，與美國法 並不以是否「可歸責」為要件而有所不同。以前述第三章所舉之 Saddler 案¹²⁶為例，定作人即政府方因為洪水來了之後發現原先設計位置不對，更 改設計之堤防位置、將已完成部分廢棄，然後整個堤防之總長度也變更 了，這樣的變更「指示」或許確實超過了契約通常變更範圍，但是否應評 價為「可歸責」於定作人？這可能是有疑問的，但在該案例中美國聯邦法

124 望月禮二郎著，郭建譯，「英美法」，頁 359，五南出版社，2004 年。

125 參見：我國民法第 226 條第 1 項、第 227 條第 1 項、第 230 條、第 231 條第 1 項等。

126 P. L. Saddler v. U.S., 287 F.2d 411(Ct.Cl. 1961)

院仍將之論為定作人違約、構成重大變更，而賦予承攬人損害賠償請求 權，這是因為本來其契約法制中並未要求違約須以「可歸責」為要件，但 是在我國法制下並非如此。

故在我國遇到重大變更類型之案件，其中一種可能性是論為違約（債 務不履行），但必須限於當定作人「可歸責」時，亦即：當定作人可歸責 地違反應對承攬人為「適當指示」之協力義務時，可論為債務不履行中之 不完全給付類型。在此種情況下，可將定作人所為之「工作指示」認定為 該當於我國民法第 507 條第 1 項中所謂「工作需定作人之行為始能完成 者」，而論為係定作人之「協力義務」已如前述；而當其「指示不適當」

時（亦即超過契約通常工作範圍時），類推適用同法第 509 條，論為違反 協力義務之債務不履行，亦即可歸責於定作人之不完全給付，而賦予承攬 人損害賠償之請求權。

惟若定作人無法被論為「可歸責」時，則無法以此規範處理該等重大 變更之問題，而必須考慮以下其他可能性。

第二款 情事變更

承上所述，當定作人為重大變更之指示、但難謂其「可歸責」時，在 我國法上無法論為定作人違約（債務不履行）。則當定作人不可歸責地做 出重大變更之指示時，要如何就該事件做出衡平之調整或請求返還費用等 等，在此吾人先考慮我國民法第 227 條之 2 即情事變更之規定，另外一個 是關於無因管理之規定，此部分容後詳述。

將重大變更問題論為情事變更，同樣可能會遭遇到一些困難。按民法 第 227 條之 2 規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其

原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之 效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」而其要件有：（一）

需有情事變更之事實、（二）情事變更發生於法律關係成立後法律效果消 滅前、（三）情事變更須非為當事人於事前所得預見、（四）情事變更須因 不可歸責於當事人之事由所致、（五）須因情事變更使原有之法律效果顯 失公平¹²⁷等；其中最有問題的便是以上第（一）個要件，蓋國內學說上多 有認為：此處情事之變更乃指客觀上發生異動者而言，至於主觀上認知之 變更，尚不足以構成之¹²⁸；而實務上的態度亦然，較傾向認定客觀因素之 變動類型¹²⁹，如最高法院 94 年度台上字第 1 號判決便明白表示，「…情事 變更，純屬客觀之事實，無因可歸責於當事人事由所引起之事例而言。」

最能凸顯我國學說以及實務對情事變更原則採行「客觀行為基礎說」

之不恰當的問題，便是所謂「異常工地狀況（或稱重大地質變異）¹³⁰」之 案例。在此種情況，因地質狀況與定作人及承攬人所預測者差異甚大，而 且雙方對於預測錯誤皆難謂有何可歸責之情狀，而承攬人之施工成本大為 提高，依契約變更條款調整給付難以衡平，再依情事變更原則請求調整給 付卻仍將遇到困難。蓋採行客觀行為基礎說之結果，此種案例類型之事 實，亦難謂「客觀上」有何情事之變更，地質情況是客觀存在於地底並無 何變化，而係當事人之主觀上之誤認也。有論者謂此應當落入「錯誤」之 規範解決問題，惟民法上錯誤之要件頗為嚴格，一方面必須限於表意人無 過失，一方面除斥期間短暫，然而工程進行往往期間甚長，僅僅一年之內 未必能讓問題即時浮現，惟等到出現問題之時，卻早已經無法救濟矣，似 乎不適合處理這類案件。

127 林誠二，債法總論新解，體系化解說（下），頁 21 至 25，2010 年。

128 姚志明，一般情事變更原則於給付工程款案例之適用：兼評最高法院九十四年臺上字第八九

八號判決，月旦法學雜誌第 156 期，第 264 頁；林誠二，債法總論新解，體系化解說（下），頁 21，2010 年。

129 參黃茂榮，情事變更：契約基礎之欠缺或喪失，植根雜誌第 17 卷第 9 期，頁 348，2001。

130 即英美法所謂的 Differing site condition 之案例類型。

承上，若能就情事變更原則之要件，參考德國新債法之發展，採納「主 觀行為基礎喪失¹³¹」理論，亦即增加「主觀之情事變更」類型，則可以將 此種地底下難以預測之地質狀況、因「認知」錯誤、而造成施工條件重大 變更之案例類型，作一較為妥適衡平之處理。

第三款 無因管理

在此另外一種可能性：既然定作人所為之指示，超過契約所定之通常 工作範圍（另一種描述是：使承攬人「非在相似條件下施工¹³²」），則該指 示之工作並非在原契約之工作範圍，承攬人在法律上並無義務依定作人之 該指示工作；然而，承攬人若屈服而依該指示工作（不代表雙方意思表示 合致，蓋承攬人尚未對報酬表示意見，契約必要之點並未合意），則此時 當可論為該當於民法第 172 條所謂「未受委任，並無義務，而為他人管理 事務者」、且屬民法第 176 條第 1 項所規定之「利於本人，並不違反本人

在此另外一種可能性：既然定作人所為之指示，超過契約所定之通常 工作範圍（另一種描述是：使承攬人「非在相似條件下施工¹³²」），則該指 示之工作並非在原契約之工作範圍，承攬人在法律上並無義務依定作人之 該指示工作；然而，承攬人若屈服而依該指示工作（不代表雙方意思表示 合致，蓋承攬人尚未對報酬表示意見，契約必要之點並未合意），則此時 當可論為該當於民法第 172 條所謂「未受委任，並無義務，而為他人管理 事務者」、且屬民法第 176 條第 1 項所規定之「利於本人，並不違反本人