內部控制制度建構或監督義務與董事責任

內部控制度法制化後，已為公司法律上義務，因而其是否善盡建構義務即與 董事責任息息相關。而公司董事責任可粗分為對公司與第三人之責任，此又立足 於董事與兩者間之法律關係。

第一項 董事與公司之關係

按公司與董事間之關係，除本法另有規定者外，依民法關於委任之規定，公 司法第 192 條第 3 項定有明文。且二者間之權利義務除公司法另有規定外，自應 適用民法委任節之規定。至學者雖有主張二者間另存有忠實關係，然即令依公司 法第 23 條第 1 項有關公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人注意義務，如 有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任之規定，執為認定董事與公司間忠實 關係存在之依據。然上開規定究係忠實關係或忠實義務義務規定，此涉及後者乃 本於一定法律關係而來之義務而非法律關係本身，因任公司法第 23 條第 1 項規 定，僅得憑以認定公司負責人應對公司負忠實義務，而非兩者間另有一忠實法律 關係之存在。

第一款 董事對公司所負義務與責任

第一目 董事對公司所負義務

董事與公司間存有委任法律關係，且除公司法另有規定外，適用民法委任規 定如上，而依民法委任節規定，受任人義務固包括最基本之事物處理義務、計算 及報告義務等，前者又可細分為善良管理人注意義務（民法第 535 條）、不違背 指示義務（第 536 條）、親自處理義務（第 537 條）；後者，可再分為事務狀況始 末報告義務（第 540 條）、物之交付及權利移轉義務（第 541 條）己利使用償付 利息義務（542 條）等。上開委任關係所生之義務群與董事建構或監督內部控制 制度有關者，應屬善良管理注意義務為最，進者，公司法第 23 條第 1 項亦重申 董事應盡善良管理人注意義務。至同項董事應忠實執行業務之規定，不論是基於 忠實關係而來或委任關係而來，既應忠實執行業務，則董事對公司亦負有忠實義 務，亦屬無疑。

第二目 董事對公司所負責任

我國董事對公司所負責任，亦可區分為一般規定與具體規定即公司法個別列 舉責任原因之規定。公司法第 23 條第 1 項董事應忠實執行業務並盡善良管理人 注意義務之規定，屬前者所稱之一般規定；後者如公司發行公司債經核准後，發 現申請事項違反法令或虛偽情事經撤銷核准後之損害賠償責任 （公司法第 251 條）、公司公開發行新股經核准後，發現申請事項違反法令或虛偽事遭撤銷核准 後之損害賠償責任（公司法第 271 條）、公司公開發行新股未能如期認購完畢及 繳納股款不能完成時，經認股人催告後撤回認股所生損害賠償責任（第 276 條）

等是，上開特別責任原因，董事應否負損害賠償責任，自應依各該規定認定之。

至一般規定，依民法第 544 條規定，受任人處理委任事務有過失，或因逾越 權限之行為所生之損害，對於受任人應負賠償之責。惟同法第 535 條復規定受任 人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。因而第 544 條受任人處理事務之損害賠償責任，即應視其是否受有報酬者而異其過失標 準。約言之，如為有償，應盡善良管理人注意義務即負抽象輕過失責任；如為無 償，則依處理自己事務為相同注意義務即負具體輕過失責任，但即令依處理自己 事務為同一注意，如有重大過失仍應負責。從而，依民法規定，董事本於委任關 係於處理公司事務時，應先視其是有償或無償委任，繼之依上開標準定其過失責 任，再據以判斷是否應負損害賠償責任。然依公司法第 23 條第 1 項規定，公司 負責人應忠實執行業務並盡善良管理人注意義務，如有違反致公司受有損害者，

負損害賠償責任，顯然公司法所課以公司負責人之注意義務已提高為善良管理人 注意義務，而應負抽象輕過失責任而排除民法第 535 條規定適用¹¹²。其次，依公 司法前開規定，董事對公司亦有忠實執行業務之義務，則不論忠實義務與善良管 理人注意義務係採同質說或異質說，其是否善盡董事執行業務之忠實義務，基於 同一法評價，本文認為於我國法制上似仍以是否盡善良管理人注意程度¹¹³為斷。

112 王文宇 公司法論，第 118 頁；柯芳枝 公司法論 第 311 頁，但其係以董事為有償立論，尚與 本文不同。

113 學者有謂英美法之注意意義已將行為人主觀意欲與客觀事實綜合觀察，反之，我國規定僅是 注意程度之分類，兩者概念及內涵並不一致：王文宇 公司法論，第 348 頁、陳介山前揭論文，

第二款 董事內部控制制度相關義務與善良管理人注意義務

第一目 董事權限與內部控制制度建構義務

內部控制制度為公司營運管理機制，其建構權限依公司治理權力分立原則，

本即應歸屬於職司公司營運權限之董事會，而董事為董事會成員，因此，董事對 公司之內部控制制度建構決定義務，端視公司組織架構及其業務執行權限歸屬而 異。而我國公司法並未如日本公司法就股份有限公司細分為董事會設置公司與未 設置董事會公司，董事會設置公司又分為委員會設置公司、監事設置公司等。反 而於公司法第 192 條規定董事會應設置董事，故無未設置董事會公司之存在，且 於 208 條第 1 項、第 2 項規定董事會內成員之職務如董事長、副董事長及常務董 事，而常務董事會為公司常設章定機關，於董事會休會期間依法令、章程、股東 會決議及董事會決議，以集會方式經常行使董事會職權¹¹⁴；另於證券交易法第 14 條之 2 第 1 項規定已公開發行股票之公司，依章程規定設置獨立董事，則屬章定 機關¹¹⁵。因此我國公司殆可區分為設置常務董事公司與未設置常務董事會公司、

設置獨立董事與無獨立董事之公司。如以職務區分，我國公司董事之分類為董事 長、副董事長、常務董事、董事及獨立董事，且均為董事會成員¹¹⁶。又依內部控 制制度處理準則第 3 條第 1 項規定，內部控制度之建構義務機關為董事會，且未 區分內部控制制度基本方針或具體內容已如上述，上開董事既為董事會成員本應 負有依法建構內部控制制度義務，如有違反，即可能違反善良管理人注意義務。

且依公司法第 193 條第 1 項規定董事會執行業務應依照法令，所稱法令如採非限 定說，自包括公司法第 23 條第 1 項善良管理人注意義務，膺認董事亦違反第 193 條第 1 項規定。

再者，董事固應建構內部控制制度之基本方針，至內部控制具體內容，得否

第 186 頁、池泰毅 獨立董事違反注意義務之判斷標準，載於法官協會雜誌第 8 卷第 1 期，第 97 至 98 頁。

114 柯芳枝 公司法論，第 361 頁；王文宇 公司法論 第 351 頁。

115 惟如依該條項但書由主管機關要求設置之獨立董事，應非章定機關而係法定必備機關。

116 有關董事是否為公司機關一節學說見解不一，但就與本文相關內部控制制度建構決定或執行 問題，似無區別必要。

授權各部門負責之經理人為之﹙包括兼任經理人之董事﹚，處理準則與美、日法

代行董事會職權，尚與部分權限之移撥未盡相同，因此董事會應得本其固有權限 為變更﹙本質上仍屬決定﹚，即於董事會與常務董事會積極行使該權限時，應解 為董事會仍得為內部控制制度建構決定或變更，此乃常務董事會具補充性之故；

反之，董事會及常務董事均消極不決定建構內部控制度時，可能發生責任歸屬不 明情形，亦即董事究應負建構或監督建構內部控制度之債務不履行責任？本文以 除認內部控制制度建構權責「專屬」於董事會，而不得由常務董事會代行外，既 有常務董事會設置，且目的在彌補董事會未能經常召開行使職權致無從因應公司 營運需求之弊，則於常務董事會設置之公司，為發揮機關功能及設置目的，公司 內部控制制度權限應得由常務董事任之，以免權責不分，故董事所負者已蛻變為 內部控制制度監督建構義務。再者，獨立董事仍屬董事會成員之一而參與公司營 運決策，則其對公司內部控制制度所負之義務，同依其是否具常務董事身分區別 論斷。另董事長僅於董事會或常務董事會開會時擔任主席；副董事長則於董事長 請假或因故不能行使職權時為董事長之代理人，除可能代理董事會擔任主席外，

與其原有董事、常務董事身分並無不同。要言之，就內部控制制度之建構如由董 事會為之，就決定部分所有董事均負建構義務；反之，如由常務董事會代行決定，

應由常務董事負建構義務，其餘董事負監督建構義務¹²¹。附此敘明者，公司法規 範意旨如有意將內部控制制度建構義務歸由董事會專屬，則董事所負者即為應建 構義務，惟應明文規定為宜，以免爭議。

第二目 董事內部控制制度監督建構義務

按我國有關董事是否負有監督義務，公司法同未明文規定，然學者基於董事 會就公司業務執行決定後，因無從親自為之而需假手董事長、副董事長及常務董 事等自然人具體執行，自有對其等監督之權限，此為董事會內部監查﹙internal audit﹚¹²²。 公司董事會或常務董事會就內部控制度建構決定後，其執行同需經

121 有關董事有無監督義務我國公司法與日本公司法同未規定，但日本一般認董事有對其他代表 董事或業務執行董事監督之義務，參黃百立 日本董事注意義務之研究，中原財經法學，2007 年

121 有關董事有無監督義務我國公司法與日本公司法同未規定，但日本一般認董事有對其他代表 董事或業務執行董事監督之義務，參黃百立 日本董事注意義務之研究，中原財經法學，2007 年