公司治理之困境

公司治理架構係以消極「防弊」及積極「興利」²⁸為兩大功能主軸，其中公 司治理三原則中之權力分立及權力制衡原則，重在防弊；權力效率原則貴在興 利，而興利功能之具體發揮，乃立足於公司防弊功能發揮之後，茍公司防弊功能 不彰，嚴重者已危及公司之存續，遑論永續發展或為公司謀取最大利益。而無論 採行一元制、二元制或並列制之國家，雖均已斟酌各國相關風俗民情、社經環境 需求及歷史發展沿革，分別採取對該國最有利且具前瞻性之公司組織架構，業如 前述，是以形式上觀察，其等對內部監控之三原則既均已遵行而各為必要之組織 設置或改造，且各組織機關亦應以公司最大利益考量為其行為指標，則公司運作 理應順暢無礙。惟實證結果不然，究係制度設計伊始不當？抑或原設計規劃嗣後 不足因應當今大型股份有限公司之運作環境使然？顯有分析探討之迫切必要。吾 人嘗試就公司運作結果，分析其不能達成所採行組織架構預期成效之原因，有些 是因法人非如自然人，而須透過不同機關完成其意思或行為之本質致之，部分則 為後天環境造成如經營者獨大、監督不足及市場競爭益形激烈等因素所導致，此 於現代大型股份有限公司尤甚。惟權力分立、制衡既為公司組織架構最基本問 題，爰就各機關組織原設計運作所隱存或實證結果發現之缺陷先加以分析，並以 我國公司組織法制分述如下：

第一項 股東會機關缺失

按公司雖為法人而得為權利義務主體，但公司既是股東出資而來，且其盈虧 直接由股東分受或分擔之，因認股東為公司實際上所有人，為此早期制度乃將股 東會規劃為公司最高意思機關，且所以採會議體方式為之，係因傳統之公司規模 較小，股東人數有限，且持股時間較長，於此背景下鼓勵股東聚集開會藉以集思 廣益，此「股東民主」（shareholder democracy）即為公司治理最基本之理想，

也是大陸法系以股東會為公司最高意思機關之概念所在，同時也是以董事會為實 際營運重心之英美法制「股東至上」（shareholder primacy）之理念，然而此種

28黃清溪教授認為權力效率部分因屬於公司治理追求之「興利」方面，故於研究領域上較傾向於 經營學或經濟學範疇；至權力分立與權力制衡部分等「防弊」面向 則為法律學所偏重。

藉由股東開會充分討論之實質會議（physical meeting）²⁹，乃是建立在上開股 東人數較少，股權異動不頻繁之背景下。惟隨著資本市場之蓬勃發展與公司、資 本國際化之結果，公司規模及業務範圍更形擴大，資金需求益殷，其籌資管道除 經由借貸、發行公司債等方式外，最簡便、直接之方式即係透過證券交易市場向 社會大眾吸取游資，因此股份自由轉讓原則不但活化了公司資金，也是投資大眾 樂於介入公司之最有效保障，如此輾轉循環結果，固然便利了股東進出公司，但 其衝擊則因當初投入公司之主觀目的不同，除股東意思呈現複雜化較難形成真正 有利於公司之多數共識外，亦因對公司之向心力未若有限公司或家族、至親好友 所投資之封閉型公司，是以組織架構上雖有股東會之設，但仍因下列情形致其監 控成效受限。

第一款 代理關係之存在

當代公司之營運因企業所有與經營分離而產生代理成本，本文已於第二章第 二節公司治理之起源與理論發展約略論及，但仍有就英美法之代理關係進一部說 明必要。按英美法所稱之代理關係，與大陸法系之代理關係如我國民法第一編第 四章第五節之代理並不相同。英美法代理關係係受託責任（fiduciary duty）下 之概念，意指當所有人即本人將其財產概括授權交與他人管理經營，被授權人即 為代理人（agent），此所有者與財產控制者間之法律關係即為代理關係，而將財 產交予代理人管理、處分、收益所產生之效益損失稱為代理成本，且從實證角度 觀察，百分之百確保代理人得為本人最期待之決策或營運既非可能，因而代理關 係存在時，代理成本必然發生。

又於代理關係存續中，為使經營者之決策或營運儘可能與本人相同藉以減少 代理成本之耗損，通常所採取之管控模式約可缺區分為下列 3 種，1.獎勵型：此 指給予代理人如經營者經濟上利益等適當誘因，使其於經營中類於本人切身利 益，所想所為儘可能與本人相同，而不致作出危害本人之決策或營運，例如給予

29 劉紹樑 從公司治理談公司法制之發展與變遷，載於法官協會雜誌第 8 卷第 1 期，民國 95 年 6 月，第 27 至 28 頁。

一定股票等是。2.監督型：另委由其他人對經營者為監控，例如委任專業會計師 或專業董事等對經營者為管控。3.保證型：即由經營者等提出一定之擔保，或依 其營運成效調整薪資以確保如本人般忠實營運。獎勵型者乃由本人提供利益與代 理人；保證型則由代理人提供保證與公司二者尚有不同，其主要差別似在於何者 主動發揮此機制效能。至監督型其運作模式則直接由本人或另委由他人檢視代理 人成效。然則無論所採取之模式為獎勵、監督或保證，均不能發揮百分之百功能，

此無可避免之損失謂之剩餘損失（residual loss）。是以代理成本之內容應指上 開管控模式下之成本與剩餘損失³⁰。

英美法已將原委託人與受託人之信託關係引申至公司負責人與公司間，而依 公司組織權限分配，股東就公司之經營既無法勢必躬親，而需委由他人經營致必 然存在代理關係，此情於大型公開發行公司益然，即全體股東為本人，被授權之 經營者為代理人成立代理關係。雖法制上設有股東會為公司最高意思機關藉以監 督經營者，但於營運過程中因代理人已被充分授權，故於代理關係消滅前股東原 則上已不得各別干涉經營者之營運；且股東會之設，充其量亦僅為事後監督，否 則一面干涉甚或掣肘於前，一方面又要求經營者應為公司謀最大營運績效殆非可 能。而「利之所在，違法淵藪之所在」，公司須藉由自然人機關等為實際行為，

且代理成本於本人將財產充分授權他人為管理、處分、收益時必然發生如上，是 即令於公司機關組織上有股東會之設，代理成本依舊存在，此乃現代大型公司無 從避免之本質問題，因而只能退而求其次設法減輕其所衍生之代理成本，此雖仍 認屬股東會缺失，但並非是設計或運作上之缺失。

第二款 股東會權限弱化

按股東會為公司最高意思機關，對於公司治理本具舉足輕重地位，且擁有最 後決定權限，我國公司法原亦如其他國家法制般為相同設計，舉其要者，如於公 司虧損達實收資本額二分之一時、董事會依特別決議分紅入股、公司無虧損時董

30 引自胡浩叡 股份有限公司內部機關之研究—以權限分配與公司治理為中心，台灣大學法律研 究所碩士論文，民國 91 年 6 月，第 24 至 25 頁；林信安 公司治理與監控機制之研究—兼論兩岸 獨立董事制度，文化大學法律研究所碩士論文，民國 98 年 7 月，第 39 頁 。

事會決議資本公積撥充資本及董事會決議募集公司債之聽取報告（公司法第 211 條第 1 項、第 204 條第 6 項、第 240 條第 6 項、第 241 條第 2 項、第 246 條第 1 項），查閱、承認董事會造具之會計表冊（同法第 229 條第 1 項、第 230 條第 1 項）、決議權等，而決議權之行使更為股東會得以發揮終局監督之最重要權限。

又決議權行使對象依修正前公司法第 202 條後段，除本法或章程規定，應由股東 會決議之事項外，均「得」由董事會決議行之規定，有學者因參之公司法第 193 條第 1 項董事會執行業務，應依照法令、章程及股東會之決議之規定，而主張除 上開公司法或章程規定，專屬董事會之決議事項，股東會均有決議權之概括規定

31。若然，如再包括公司法列舉應由股東會決議之規定，諸如：締結變更或終止 關於出售全部營業或委託或與他人經常共同經營之契約、讓與全部或主要營業或 財產等重大行為（公司法第 185 條第 1 項）、董、監事任免及報酬（公司法第 192 條第 1 項、第 199 條第 1、2 項、第 216 條第 1 項、第 227 條）、董事競業禁止之 許可（公司法第 209 條第 2 項）、盈餘及股息紅利分派（公司法第 240 條第 1 項）

公司解散、分割或合併（公司法第 316 條第 1 項）等具體權限，股東會權限難謂 非大。

又鑒於公司法另規定股東除以股東會方式行使權利外，亦得以單獨或少數方 式為之，前者，如公司法第 194 條董事會決議，為違反法令或章程之行為時，繼 續一年以上持有股份之股東，得請求董事會停止其行為之單獨股東制止請求權 等；後者，如同法第 214 條繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之 股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟之少數股東權等藉以保障個別 或少數股東之權益。比較股東會權限及單獨或少數股東權之範圍，股東對公司監 督權之行使大抵已轉化為以會議體方式為之，但此種由主觀目的之投資、投機或 經營股東所組成之股東會，其成員或重在短期私利、間或注目於穩定可期之分享 股利，亦有基於經營權之取得與掌控，既各有不同之目的考量，即使得以多數決 方式為公司意思決定或監督，但各有所本下之機關意思與行為，即無法如自然人

又鑒於公司法另規定股東除以股東會方式行使權利外，亦得以單獨或少數方 式為之，前者，如公司法第 194 條董事會決議，為違反法令或章程之行為時，繼 續一年以上持有股份之股東，得請求董事會停止其行為之單獨股東制止請求權 等；後者，如同法第 214 條繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之 股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟之少數股東權等藉以保障個別 或少數股東之權益。比較股東會權限及單獨或少數股東權之範圍，股東對公司監 督權之行使大抵已轉化為以會議體方式為之，但此種由主觀目的之投資、投機或 經營股東所組成之股東會，其成員或重在短期私利、間或注目於穩定可期之分享 股利，亦有基於經營權之取得與掌控，既各有不同之目的考量，即使得以多數決 方式為公司意思決定或監督，但各有所本下之機關意思與行為，即無法如自然人