日本內部控制制度之建構或監督義務與董事責任

日本在引進美國內部控制制度後，早期裁判實務上，因受學說影響，有關其 建構義務，係植基於董事無從對公司事務巨細靡遺之監督，亦即當公司發展至一 定程度後，其經營管理及業務執行既交由具專業能力之經營團隊為之，董事會職 權實質上僅能轉化為對上開人員之監督，因而如有上開經營權移由經理團隊任之 之情形，則董事對公司內部控制度制度同樣轉為監督義務而非原先之建構義務。

惟無論董事應負建構或監督內部控制制度義務，如有未盡，董事即應負責。

第一項 日本董事責任

於論及董事責任之初，應先敘及其法律關係，而董事責任之發生概可區別為 對公司與第三人之關係基礎上，略論如下。

第一款 董事與公司之關係

日本法制董事與公司間為委任關係（公司法第 330 條），身為受任人應遵從 委任人指示履行其契約上善良管理人注意義務，但基於公司法上董、監事及經理 人等受任人所處理之事務，究與民法一般所指之個案處理顯不相同，因此所謂遵 從委任人指示之內涵即有程度上差異，否則無從因應公司業務之執行。

其次，董事與公司間雖有基礎委任關係之存在，但相關權利義務則涉及公司法 規範下之董事所擁有之職權設計而有差異性。在公司法規範下，董事之職權並非 一致而與公司管理型態攸關，例如視其為董事會設置公司（公 2 條 7 款）或未設 置董事會之公司；甚或董事會設置公司亦應區別委員會設置公司或監事設置公司 等而異其權限。

在董事會設置公司，各董事原則上無業務執行權及對外代表權，而是以董事 會成員身分參與規劃業務執行之決策，同時也監督公司營運及其他董事業務執行 為為其職權，在設有監事之董事會設置公司，是由董事會所選任之代表董事擁有

包括的權限（公 349 條 4 項）。而且董事會也可就特定部分賦予董事業務執行權，

以執行一部分之業務執行，稱為擔當業務董事（公 363 條 1 項 2 款）。而不論是 代表董事或業務擔當董事，亦可能賦予個別代表權而執行其業務，此依授權負責 執行業務之董事，稱為業務執行董事（公 2 條 5 款）；另在委員會設置公司，其 職務除參與公司經營決策之意思決定外，主要是負責監督，而業務執行權則由執 行役（董事長）任之。

至於未設置董事會之公司，董事有業務執行權限，原則上均代表公司（公 48 條 1 項、349 條 1 項），其業務執行之決定原則上由董事以過半數決議為之，

但章程亦得規定由部分董事為代表董事，而由其等擔任業務執行及對外代表公 司。⁹⁵

第二款 董事對公司所負義務

董事對於公司負有善良管理人及忠實義務，前者，是基於委任契約之受任人 義務，董事本於前開職權劃分應謹慎、善良管理以遂行其職務（公 330 條、民 644 條）；後者，是基於公司法對董事所課義務，即董事必須遵守法令、章程、

及股東會決議忠實履行其職務（公 355 條），上開善良管理人注意義務與忠實義 務，均為強行規定，故不得以契約排除，但得以責任免除減輕之。至於善良管理 人注意義務與忠實義務是否為同質規定，學說固有同質說與異質說之爭，然多數 實務裁判傾向兩者並無特別區別之必要⁹⁶，略謂公司法第 355 條忠實義務可以理 解為善良管理人注意義務之延伸，使其更明確，不應解為具實質差異性，因此忠 實義務乃是於董事違反善良管理人注意義務而對公司有利害對立時，應以公司利 益為優先此種「程度」上差別。

第三款 董事對公司所負責任

董事對公司責任殆可區分為二大類型⁹⁷，即具體規定與一般規定，前者，是

95 土田亮 載於內部控制與董事的責任，第 1 章第 1 節 1.（1）

96內部控制與董事的責任，第 1 章第 1 節 1.（2）1970 年 6 月 24 日，八幡製鐵政治獻金事件。

97 黃百立 日本董事注意義務之研究，中原財經法學 19 期，2007 年 12 月，第 8 至 10 頁。

指法規上對董事特定個別責任原因所為規定；後者即為一般性規定，本文僅就後 者且與內部控制制度建構或監督相關者略論。日本公司法對於董事一般性責任原 因規定者為公司法第 423 條之任務懈怠責任，而依修正前商法規定，任務懈怠責 任以外之原因幾乎都採無過失責任，直至 2000 年商法修正後，在委員會設置公 司，仿效董事責任而改採過失責任（中間責任）規定，故所有經營型態之公司，

已從原來無過失責任趨於過失責任（中間責任），先此敘明。

所謂任務懈怠責任，是指董事因違反法令、章程所生之損害賠償之責任，

，核其性質為不完全給付之債務不履行責任，屬過失責任，因而如欲追究董事任 務懈怠責任，原告應先就董事任務懈怠之原因事實立證，如經舉證屬實，賠償額 即為公司損害額。所謂違反章程較為明確，至違反法令則較有不同涵攝爭議，判 決通說認為除個別具體法令之違反外，尚包括善良管理人注意義務及忠實義務一 般規定之違反。又此法令係指所有法令（即非限定說），或僅限於商法、證券交 易法等與公司有關連之法規、公序有關之法令，及上開法令之外，並經審究後認 有違善良管理人注意義務及忠實義務者為限（限定說），也有不同學說見解，惟 實務上最高裁判所採非限定說⁹⁸。執此，董事行為如經認定為違反法令、章程時 即合於任務懈怠，依此見解，似與公司法課以董事遵守法令之旨趣較契合，應值 贊同。然須加以說明者，雖形式上合於任務懈怠，但如對於違反法令之事實（非 指不知法令）無預見可能，因無故意，過失，則不當然即被課以違反任務懈怠而 負損害賠償責任。又任務懈怠之態樣，部分為公司法個別規定事項，部分即為一 般規定，已如前述，而與一般規定有關且與內部控制制度較相牽連者，應為經營 判斷事項。

第二項 董事內部控制制度建構或監督義務與善良管理人注意義務 之關聯

第一款 董事內部控制制度相關義務與善良管理人注意義務之關聯

98 最高裁判所，最二小判 2000 年 7 月 7 日，野村證券損失填補事件。

第一目 董事之監督義務

於討論董事內部控制制度義務時，應先予釐清者，乃董事會成員於業務執行 權限外是否另有監督權限。按日本公司法並無董事監督義務之明文規定，惟通說 及裁判實務均肯認董事於某種場合有監督義務，且監督義務為善良管理注意義務 之一環，依此，違反監督義務即違反善良管理注意義務⁹⁹。其立論基礎大抵立足 於董事會為公司業務執行機關，而董事為董事會構成員，故機關權限之行使即與 各自然人董事是否善盡其責攸關，因此董事會權限之行使已具體轉化由各董事行 使，其中業務執行之決定，是以會議體方式為之；業務執行權限則經由其他代表 董事或業務擔當董事為之，惟因所行使者仍為董事會之權限，是其他董事對代表 董事或執行董事甚或職員等即有監督義務。

至有關董事監督義務之概念、定義並其涵攝，諸如監督義務與監視義務是否 應予區分？監督義務包含監視義務或反之等，學說或裁判實務均無定則，惟如認 應予區別者，一般是以如權限來自他人授權或基於上下關係者，授權者即有監督 義務。反之，如非授權或隸屬關係，而係各自基於本身職權行使者，則為監視義 務¹⁰⁰。因而於董事會為決定時，董事應盡其自身義務，同時也肩負監視其他成員 之義務；至董事會決定後之業務執行權或代表權如由特定董事任之，則董事則應 對其等負監督義務。

第二目 內部控制制度之建構與監督義務

依上，董事應負內部控制制度建構監視義務，至決定建構後之執行既委由業 務執行董事或其他經理人為之，董事應負監督義務，且不論是監督或監視義務均 認其為善良管理人注意義務之一部分。

其次，公司法僅要求董事會負責內部控制制度建構基本方針之義務，因此如

99 黃百立註 22 論文，第 30 頁。

100 參考黃清溪教授課堂講解略分。黃百立前開論文 ，以對公司業務執行之意思決定與業務執行 者之經營、法令遵守為監視義務；反之，監督義務則為對員工之違法行為為之，無論被監督主體、

客體相形受限，第 37 頁。

董事會作成內部控制體制建構之基本方針，似應認其已無違反法律規定。實則內 部控制制度具體內容所以未於公司法規定，原因係考慮各公司規模、業務性質、

營運方針等個別差異性以達永續經營及有效能之運作，且實際上欲以規範性要求 作為所有公司內部控制制度內容之指示或標準，必將掛一漏萬而無實質意義，故 開放委由各公司視自身特性彈性決定具體內容。惟公司與董事間既有委任關係，

且公司之經營歸屬於董事會，並內部控制制度之建構又屬經營事項，因此董事會 形式上雖曾作成內部控制制度建構基本方針決定，但其建構決定如不合於公司業 務種類、性質等適正要求，自不能僅因已有內部控制制度方針建構外觀，即認已 盡善良管理人注意義務，故於建構伊始如有上開情事，仍可能被追究董事善良管 理人責任，此依前開 17 年法制定方向可做如此理解，也才合於法制規範目的。

再者，公司法固未特別規定內部控制制度應於何時建置（非指法律規定施行遵守 時點），或多久應予變更，但內部控制度建構目的既在確保公司適正營運如上，

則除了原先建構之基本方針應合於上開要求外，倘既有之內部控制制度基本方針

則除了原先建構之基本方針應合於上開要求外，倘既有之內部控制制度基本方針