第三章 公共工程採購代辦相關問題之探討-以營建署代辦公共工程採購為例
第一節 公共工程採購代辦相關問題之探討
由於半程代辦模式代辦機關與監造廠商在監督廠商的角色重複，
本該由監造廠商負責監督承包商的品質作業，代辦機關監督監造廠 商，達到分層授權的目的。但實際上，部分監造廠商並不願意配合，
造成介面協調問題，若透過全程代辦模式與監造廠商簽訂相關執行職 責劃分，可以減少介面問題，讓代辦工程可以運作無礙。目前地方政 府也成立代辦機構處理採購代辦事宜，若中央的代辦機關能與地方的 代辦機關進行經驗交流與評估比較，可彰顯採購代辦之執行成效。41
41 呂明芬，代辦工程專案執行成效評估之研究－以現行工程為例，國立中央大學營建管理研究所
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國道新建工程局於 89 年至 101 年 7 月間主要代辦之工程有 26 件，
其中包含行政院農業委員會屏東農業生物技術園區廠房新建工程、大 鵬灣國家風景區環灣景觀道路工程等。國道新建工程局為因應國道路 網建設規模縮小化與建設期程延緩化趨勢，研議採代辦工程或團隊支 援方式，以充分運用人力42，惟該局對於自辦監造意願低落，將代辦省 道工程交回及爭取新國道拓建計畫未能適度掌握，後交通部通盤考量 工程機關業務消長情形、該部各項工程業務均採自辦監造方式辦理及 為期多年培養之優秀國道新建工程人才，得以繼續蔚為國用，將該局 裁併至高工局。國工局面臨業務大量萎縮，原試圖採代辦工程或團隊 支援等方式維持組織型態，但未能如願，未來國工局仍將配合政府組 織再造整併至高工局，成為一高速公路營建合一的機關。43再加以三級 機關內政部土地重劃局組織已改制為四級機關「內政部土地重劃處」，
其編制較小，代辦能量有限，且自 96 年 8 月起國道新建工程局與內政 部土地重劃局已不在接受各機關之代辦案件，又營建署代辦工程採購 之決標案件最多、總金額較高，故本論文乃以營建署代辦實務為主要 參考案例。
第一項 公共工程採購代辦之管理
採購代辦制度之特性有：1.收費低廉，代辦管理費係依「中央各 機關工程管理費支用要點」第四點第一項計算，較委託專案管理之技
92 學年度碩士論文，第 76- 77 頁。
42 蔡蕙娟，國道新建工程局機關組織變革決策過程之研究，台北大學公共行政暨政策學系 98 年碩 士論文，第 89-90、92 頁。
43 蔡蕙娟，國道新建工程局機關組織變革決策過程之研究，台北大學公共行政暨政策學系 98 年碩 士論文，第 105-106 頁。
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標並製作決標紀錄，將決標結果之公告刊登於政府採購公報。」之部 分，本論文認為招標審標、決標、異議、申訴及訴訟之處理，代辦機 關（團體）應以處分機關之名義作成行政處分，於法人團體採購代辦，
以政府採購法第 5 條為行政程序法第 16 條行政委託之法源依據，以符 合訴願法第 10 條之規範意旨；於機關代辦則以政府採購法第 40 條為 行政程序法第 15 條權限委託之法源依據，其訴願管轄機關宜依訴願法 第 5 條第 2 項，於政府採購法修正增訂業務監督管轄之特殊規定，此 部分之分析，詳見本論文第四章第一節第一項第二款及第五章第二節 之論述。
至於後者之機關代辦，依「行政院統一發包及集中採購中心」4992 年 2 月 21 日至 93 年 12 月 24 日間，9 次專業代辦採購作業定期檢討會 決議事項之重點有：1.洽辦機關自行辦理委託設計，至工程招標階段 方洽請代辦者，洽辦機關及其上級機關宜儘速辦理洽辦事宜，並預留 代辦機關所需之作業時間（例如：公開閱覽及等標期限等時程），以免 影響年度預算之執行期程及績效。另為顧及各代辦機關之代辦能量，
洽辦機關宜避免集中於年底方洽請代辦機關代辦採購，或未保留合理 作業時間而要求代辦機關須於年度結束前完成招標及決標作業等情事 發生。2.再次重申本中心指定之專業代辦採購機關，包括中央信託局 股份有限公司、內政部營建署、交通部台灣區國道新建工程局及內政 部土地重劃工程局，可接受專業採購能力或人力不足之機關委託代辦
49 「統一發包及集中採購中心設置要點」業經行政院 97 年 7 月 17 日院臺工字第 0970027307 號函 停止適用；「推動成立『統一發包及集中採購中心』計畫方案」亦經行政院公共工程委員會 100 年 3 月 30 日工程企字第 10000117890 號函停止適用。
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採購，代辦範圍包括工程、財物及勞務採購，且工程案件之委託代辦 事項並不以採購作業之全程委託為限，各洽辦機關亦得僅委託代辦部 分採購程序，例如開標審標、履約管理或驗收等事宜。3.為確保代辦 工程之進度及品質，並釐清洽辦機關及代辦機關之權責、期程及相關 作業機制，工程會已以 93 年 4 月 20 日工程管字第 09300154400 號令 頒「機關洽請專業採購機關代辦工程採購注意事項」50。4.請各部會持 續依政府採購法第 40 條第 2 項規定，檢討所屬機關所辦理之採購案，
如評估認為有未具採購專業能力，或洽請代辦可顯著提升採購效益 者，應主動洽請專業代辦採購機關代辦採購。5.各部會於辦理重新檢 討時，如有已指定專業採購單位辦理所屬機關之採購者（例如：營建 署代辦內政部所屬機關之採購，國防部軍備局採購中心代辦國防部所 屬機關之採購），可歸類為委託代辦採購案件。6.內政部營建署受理中 央機關洽辦一億元以上工程採購，因洽辦機關缺乏工程專業知識與經 驗，有必要一併洽請代辦工程規劃設計技術服務之採購者，基於工程 採購專業之一貫性，宜請內政部營建署一併代辦。7.營建署作為各機 關工程採購之專業代辦機關，應儘量提供全程的代辦服務。目前營建 署的代辦作業係從工程招標階段開始，對於洽辦機關招標文件之內 容，應本於專業檢視，如依專業認有缺失或違法（如規劃設計綁規格）
之情形，應通知洽辦機關改正後再辦。
表 5：團體代辦與機關代辦之內涵比較
50 惟該注意事項業經行政院公共工程委員本會於 98 年 4 月 22 日以工程管字第 09800166580 號令 廢止，該會同日以院授工企 09800166920 函頒「機關洽請代辦工程採購執行要點」。
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代辦機構 法人代辦 機關代辦
適用法源 政府採購法第 5 條 政府採購法第 40 條
委託程序 屬勞務採購 51 逕洽
權限移轉 行政委託（行政程序法第 16 條）
權限委託（行政程序法第 15 條）
代辦內容 採購程序之代辦，得為代辦 招標、審標、評選、決標、
履約管理或驗收，而非實質 採購標的之提供者
同左
上級機關 準用細則 42 條 洽辦機關之上級機關，但 該上級機關得洽請代辦機 關之上級機關代行之
監辦單位 準用細則 42 條 洽辦機關之監辦單位，但 代辦機關有類似單位，洽 辦機關得一併洽請代辦
51 請參照表 2「政府採購法施行細則與公共工程採購代辦相關法條表」之政府採購法施行細則第 4 條。
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招標機關 原則以代辦機關為之 同左
是否付費 是 是
是以，法人代辦與機關代辦之差異有 3：適用法源、委託程序及權 限移轉。
第二項 公共工程採購代辦責任之探討
有關公共工程採購代辦責任之探討，若先研析機關與廠商間權利 義務關係之基本法律爭議後，再釐清洽辦機關與代辦機關間之主體地 位，則洽辦機關與廠商間之公法上爭議及私法上糾紛自然迎刃而解，
故依民事法之分析、公共工程契約糾紛之處理順序，於本項次探討工 程傳統責任問題，再試圖整理公共工程契約之延伸問題於下一項次。
第一款 民事法之分析
公共工程採購代辦機關所代為簽訂之工程契約，一般認為屬承攬 契約，茲就民事承攬法分析相關問題如後。
第一目 報酬後付
公共工程採購代辦機關所代為簽訂之契約，一般認為屬承攬契 約，則依民法第 490 條第 1 項承攬之定義，特別定明「俟工作完成給 付報酬」之字眼，是否意謂工作完成前，不得請求報酬，其當事人約 定於工作完成前給付報酬者，係有違本條規定而無效？有學者採否定 之見解，蓋以報酬後付主義，於勞務契約，乃係法律補充原則，若當
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事人約定先行給付報酬者（一部或全部，均無不可），其約定優先於後 付主義而適用，即於承攬，亦無例外。換言之，於承攬，如定作人與 承攬人約定，於工作完成前支付報酬者，其約定仍為有效，並不因民 法本條定明「俟工作完成給付報酬」而受影響。既然，俟工作完成之 字眼，法律意義上並無強制意義，就用語儉約而言，似可考慮刪除。52 惟本論文認為民法第 490 條第 1 項報酬後付之規定，於公共工程承攬 契約仍有補充適用之餘地，蓋公共工程契約不必然有預付款或估驗款 之約定，縱有約定，其性質有消費借貸、報酬給付之爭議，且既曰「法 律補充原則」即僅為補充契約解釋、適用之不足，不必然即需刪除。
第二目 承攬契約之商品特性
公共工程承攬契約雖為勞務契約，但相對於其他契約類型，承攬 似具有商品契約之特性。其重點，有學者歸納如下：1.勞務給付專屬 性之解禁，依最高法院 65 年台上字第 1974 號判例意旨，承攬除當事 人間有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人完成工作，亦 無不可。2.工作瑕疵擔保責任，蓋承攬一節，民法第 492 條至第 501 條於工作涉有瑕疵擔保責任之規定，不僅其制度內容，與買賣之物之 瑕疵擔保責任相似相通，現實適用上，亦以物之瑕疵之適用為絕大多
公共工程承攬契約雖為勞務契約，但相對於其他契約類型，承攬 似具有商品契約之特性。其重點，有學者歸納如下：1.勞務給付專屬 性之解禁，依最高法院 65 年台上字第 1974 號判例意旨，承攬除當事 人間有特約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人完成工作，亦 無不可。2.工作瑕疵擔保責任，蓋承攬一節，民法第 492 條至第 501 條於工作涉有瑕疵擔保責任之規定，不僅其制度內容，與買賣之物之 瑕疵擔保責任相似相通，現實適用上，亦以物之瑕疵之適用為絕大多