建議

本節分就公共工程採購代辦相關契約、政府採購法規之修訂（正）

及後續研究等之建議分述如下。

第一項 公共工程採購代辦相關契約之修訂建議

為釐清機關與各廠商之權利（力）義務關係，宜於代辦協議書、

委託技術服務契約及工程契約分別為如下之記載：

ㄧ、於公共工程採購代辦協議書載明代辦事項包含(1)以處分機關名義 作成關於招標、審標或決標行政處分，並處理廠商之異議、申訴或訴 願、行政訴訟。(2)以洽辦機關代理人之身分簽訂契約，並處理洽辦機 關與廠商間之調解、仲裁、民事訴訟。

二、於委託技術服務契約、工程契約，均載明委任人為洽辦機關即本

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人，以受任人即代辦機關為代理人簽訂契約，並處理洽辦機關與廠商 間之調解、仲裁、民事訴訟，且於前開契約書檢附洽辦機關賦予代辦 機關有關採購代辦範圍事務處理權及代理權之授權書，以杜爭議。

第二項 政府採購法規之修正芻議

本項分就政府採購法與公共工程採購代辦機制及救濟有關之第 40 條、第 76 條，提出修正建議如下：

第一款 政府採購法第 40 條

政府採購法第六章之爭議處理，分為招標、審標及決標公法爭議 事件之異議、申訴救濟途徑，及履約私法爭議事件之調解、仲裁救濟 途徑，前者規定於第 74 條至第 85 條，而後者則於第 85 條之 1 至第 86 條定有明文，均係規範廠商與機關間之爭議處理方式，依政府採購法 第 8 條所謂廠商，包含得提供各機關工程、財物、勞務之法人或機構，

亦即招標機關以外之政府機關得依政府採購法第 8 條，參與投標並成 為契約當事人之ㄧ方，例如招標機關依政府採購程序遴選營建署為公 共工程之專案管理廠商，惟機關依政府採購法第 40 條洽請營建署代辦 採購時，則無上開爭議處理規定之適用，端賴代辦協議之約定，若公 共工程發生瑕疵時，洽辦機關果真已可轉嫁責任，而無行政違失？本 論文認為公權力之行使部分權限移轉至洽辦機關並由其負公法上之責 任，至於私法上之關係則以代理人身分處理履約階段之行為，蓋因洽 辦機關為完工驗收後之接管使用機關，且預算係由洽辦機關編列支 應。政府採購法第 40 條「機關之採購，得洽由其他具有專業能力之機

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關代辦（第 1 項）。上級機關對於未具有專業採購能力之機關，得命其 洽由其他具有專業能力之機關代辦採購（第 2 項）。」並未規定權限委 託之法定程序，有關採購代辦之公權力移轉之程序及違反之效力、洽 辦機關與代辦機關間公、私法律關係之爭議解決途徑、廠商與代辦機 關於招標、審標及決標階段及履約階段發生爭議時，廠商應以何機關 為權利主張之對象？仍有爭議，政府採購法明顯規範不足，此部分問 題分析，請併參第三章第一節第三項之論述。綜上所述，政府採購法 第 40 條應修正為「機關之採購，得將其權限之一部分，委託其他具有 專業能力而不相隸屬之機關以受託機關名義代辦，並代理爭議處理（第 1 項）。上級機關對於未具有專業採購能力之機關，得命其洽由其他具 有專業能力之機關代辦採購（第 2 項）。前二項情形，應將委託或委任 事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙（第 3 項）。採購代 辦機關間公法、私法爭議之處理機制，由主管機關訂之（第 4 項）。」

第二款 政府採購法第 76 條

本論文認為洽辦機關將政府採購公法上之權限已合法移轉於代辦 機關者，代辦機關於採購過程中作成行政處分時，依訴願法第 7 條規 定，視為洽辦機關之行政處分，須向洽辦機關之直接上級機關提起訴 願，係因政府採購法第 76 條「廠商對於公告金額以上採購異議之處理 結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受 異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，依其屬中央機關或地方 機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所 設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會

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者，得委請中央主管機關處理（第 1 項）。廠商誤向該管採購申訴審議 委員會以外之機關申訴者，以該機關收受之日，視為提起申訴之日（第 2 項）。前項收受申訴書之機關應於收受之次日起三日內，將申訴書移 送於該管採購申訴審議委員會，並通知申訴廠商（第 3 項）。」及同法 第 83 條「審議判斷，視同訴願決定。」規定之結果，惟洽辦機關因為 欠缺公共工程採購之專業始洽請代辦，且限定公告金額以上之採購異 議結果不服者，始得申訴，侵害廠商對於未達公告金額採購案件憲法 上之訴願、訴訟之基本權，使其權利受影響時無法向司法機關請求救 濟。故宜將政府採購法第 76 條修正為「廠商對於採購異議之處理結果 不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得提起訴願（第 1 項）。廠商不服本法第 40 條代辦機關所為行政處分之異議處理結果 時，其訴願管轄機關為代辦機關之上級機關（第 2 項）」以為訴願法第 5 條第 2 項業務監督訴願管轄之類型，此部分相關問題分析，請併參本 論文第四章第一節第一項第二款第二目部分。另修正爭議處理章有關 申訴制度，回歸訴願救濟途徑解決爭議，除同法第 40 條採購代辦機關 間之爭議涉及國家機關訴訟，是否賦予訴訟實施權仍有爭議外，廠商 不服訴願結果者，仍得依法提起行政訴訟。

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8.蔡惠娟，國道新建工程局機關組織變革決策過程之研究，國立臺北

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