公共工程採購代辦法律關係之探討-以法律行為主體之認定及其權利（力）義務為中心
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(2) 謝誌 摘要 ABSTRACT 第一章 緒論 第一節 研究動機與目的 第二節 研究範圍與方法 第三節 論文架構 第二章 公共工程採購代辦機制 第一節 公共工程採購代辦之法律基礎 第一項 法規依據 第二項 相關函釋 第三項 我國與美國及加拿大代辦制度比較 第二節 相關概念之釐清 第一項 公共工程採購代辦與專案管理 第二項 公共工程採購代辦與統包 第三節 小結 第三章 公共工程採購代辦相關問題之探討-以營建署代辦公共工程採購為例 第一節 公共工程採購代辦相關問題之探討 第一項 公共工程採購代辦之管理 第二項 公共工程採購代辦責任之探討 第三項 公共工程採購代辦延伸之問題 第二節 營建署代辦公共工程採購之實務操作 第一項 營建署代辦公共工程採購概況 第二項 營建署全程與半程代辦公共工程採購之比較 第三節 小結 第四章 公共工程採購代辦法律關係之探討 第一節 洽辦機關與代辦機關之法律關係 第一項 涉及政府採購法相關公權力之行使者 第二項 未涉及公權力行使者 第二節 洽辦機關與廠商間之法律關係 第一項 洽辦機關與專案管理及監造廠商之關係. .................................................................................................................................. 5 .................................................................................................................................. 6 ....................................................................................................................... 7 .................................................................................................................. 9 ...................................................................................... 9 .................................................................................... 10. ................................................................................................ 10 ................................................................................ 13 ............................................................ 14. ........................................................................................ 14 ........................................................................................ 21 ............................................ 23. .................................................................................... 26 .................................................... 26. ............................................................ 33. ........................................................................................................ 36 .. 39. .................................................... 40. ............................................................ 41 .................................................... 47 .................................................... 69 ................................................ 90. .................................................... 90 ............................ 93. .......................................................................................................... 99 .......................................................... 103 ...................................................... 103 ...................................... 105. .................................................................. 124 .......................................................... 135 .................................. 136. 1.
(3) 第二項 洽辦機關與設計及施工廠商之關係 第三節 小結 第五章 研究結論與建議 第一節 研究結論 第二節 建議 第一項 公共工程採購代辦相關契約之修訂建議 第二項 政府採購法規之修正芻議 參考文獻 附件 1：機關洽請代辦工程採購執行要點 (98 年 4 月 22 日院授工企 09800166920 函頒) 附件 2：洽辦機關、營建署、技術服務廠商與施工廠商之權責區分表(全程) 附件 3：全程專業代辦採購協議書範本（內政部營建署 100 年 8 月 8 日營署建工字 第 10029132951 號函修訂） 附件 4：非全程專業代辦採購協議書範本（內政部營建署 100 年 8 月 8 日營署建工 字第 10029132951 號函修訂） 附件 5：內政部營建署專業代辦工程採購作業手冊（97.2 修正） .......................................... 140. ...................................................................................................... 142 .......................................................................................... 145. .............................................................................................. 145. ........................................................................................................ 147 .................................. 147. .......................................................... 148. ...................................................................................................................... 151. ............................................................................................................................ 156 ... 161. ...................................................................................... 170. .................................................................................. 186 ...................... 200. 2.
(4) 表目錄. 表 1：政府採購法與公共工程採購代辦相關條文與立法說明對照表.. 15 表 2：政府採購法施行細則與公共工程採購代辦相關法條表........ 18 表 3：我國與美國及加拿大代辦制度比較表...................... 24 表 4：中央機關代辦工程採購決標案件及金額統計................ 39 表 5：團體代辦與機關代辦之內涵比較.......................... 45 表 6：僱傭、承攬與委任勞務契約比較.......................... 57 表 7：公共工程採購代辦缺失責任.............................. 68 表 8：我國、德國與日本給付義務之比較表...................... 77 表 9：營建署代辦工程範圍.................................... 94. 3.
(5) 圖目錄. 圖 1：公共工程採購代辦之研究範圍（本論文整理）.............. 10 圖 2：本論文架構圖.......................................... 11 圖 3：採購代辦併採統包之契約關係............................ 35 圖 4：中央與地方公共工程採購代辦之關係圖................... 105 圖 5：最高行政法院 100 年判字第 2120 號判決當事人關係圖..... 109 圖 6：最高行政法院 101 年度判字第 799 號判決當事人關係圖..... 111 圖 7：最高行政法院 95 年度判字第 265 號判決當事人關係圖...... 113 圖 8：臺中高等行政法院 100 年度訴字第 254 號判決當事人關係圖. 115 圖 9：高雄高等行政法院 97 年度訴字第 43 號判決當事人關係圖... 117 圖 10：臺灣高等法院 92 年度重上字第 192 號民事判決當事人關係圖130 圖 11：臺灣高等法院 98 年度上字第 802 號民事判決兩造法律關係圖132. 4.
(6) 謝誌 感謝國立高雄大學提供優質的法律學習環境，有許多結合理論與實務之專業 及實作課程，例如財產法專題研究一工程法律、人格法專題研究及論文寫作課等， 並許可ㄧ般研究生可以俢習碩士在職專班之課程，藉由與在職生之交流互動結合 實務操作，使在職之撰者得以順利畢業。感謝指導老師 姚教授志明從灌輸點滴工 程法律知識，累積到指導論文寫作的專業教導，使學生可以從工程法律門外漢， 逐漸了解工程法律爭議問題，至今完成與工程法律有關之碩士論文，另外有口試 委員的提點使得本論文愈趨完善，在此一併致謝。感謝服務機關在撰者進修期間 之提攜、包容，對於撰者曾經任職之機關及求學之母校的栽培，與曾經教導、督 促及幫助過錦文的老師及學長，點滴在心頭，一併表達謝意。最後要特別感謝家 人及親友對於錦文的諒解、支持及協助，有您們當我的後盾，讓我可以無後顧之 憂全心於學業，尤其求學期間小女出生後之教養，多賴賢妻傾力呵護。 指教方式：梁錦文 撰者學經歷簡介 ㄧ、學歷 東海大學法律系學士 高雄大學法律學系研究所（民商法組）碩士 二、經歷 法務部行政執行署臺中行政執行處執行員 臺灣苗栗地方法院法警室法警 臺灣屏東地方法院法官助理 彰化縣稅捐稽徵處政風室課員 監察院監察調查處調查員 農委會屏東農業科技園區籌備處法制專員 年律師專技高考及格 fb. 99. 5.
(7) 公共工程採購代辦法律關係之探討以法律行為主體之認定及其權利（力）義務為中心 指導老師：姚教授志明 國立高雄大學財經法律學系 研究生：梁錦文 國立高雄大學法律學系研究所. 摘要 政府採購法第 40 條及同法施行細則第 42 條等規定，係實務上無工程採購專 業小編制機關（構），委託其他工程專責機關（構）代辦公共工程採購之法源依據， 惟洽辦機關、代辦機關與專案管理廠商、工程規劃設計及監造廠商、施工廠商間 之法律關係仍有待釐清，尤其洽辦機關與代辦機關間所訂之委託代辦協議書、代 辦機關代理洽辦機關與專案管理廠商、工程規劃設計及監造廠商、施工廠商間所 訂之工程採購相關契約，兩者互有齟齬時，迭生爭議，本文擬從釐清其工程代辦 相關法律行為主體間之法律關係為中心，搜集並整理專書、期刊及政府出版品等 有關文獻，檢討分析營建署代辦公共工程案例相關法律行為主體定位，藉以定性 跨越公、私法領域之政府採購招標及履約等事件性質，以期減少權責不清衍生之 紛爭。進一步評析相關機關與法院見解之妥當性並強化其說理，藉以回饋代辦協 議書或工程採購相關契約修訂之參考，並提出政府採購法規修正之芻議。 關鍵字：公共工程、採購代辦、洽辦機關、代辦機關、政府採購法第 條 40. 6.
(8) Relationship of the Public government constract procurement service Legal actors and right (power) obligations Advisor(s): Professor (Dr.) CHIH- MING JAU Institute of Economic and Financial Law National University of Kaohsiung Student: CHIN-WEN LIANG Institute of Law National University of Kaohsiung ABSTRACT i. i. si i o i i i s s Engineering purchasing in other Engineering Task authorities basis on The article 40th of Government Procurement Act and Enforcement Rules of the Government Procurement Act Article 42. But there are some gray areas of law exist,between the entity with Project management company, the engineering design company,surveillance companies and construction companies. Especially in the entrusting contract gived by the entity with the project management and the construction contract gived by purchasing entity with contactor were Inconsistent, and produced many engineering disputes. This study focus on identify the Subject in entrusting engineer-contract and law relationship between them. Collect and organize books, periodicals and government publications, and other relevant literature. Review and analysis of the Construction and Planning Agency under a contract agency Public Projects subjective orientation. Nature of the incident in order to qualitatively across the public and private law, the field of government procurement tenders and compliance. In order to reduce the powers and responsibilities unclear derivative of disputes. Further Comment properly and strengthen the reasoning of the relevant authorities and the courts insights. In order to feedback the agency agreement or engineering procurement related lease modifications reference. And proposed government procurement regulations as amended Discussion. In Eng neer ng purcha ng pract ce,the n n-eng neer ng ent ty entru t. 7.
(9) Keywords Public construction、procurement service、the entity、the project management、The article 40th of Government Procurement Act :. 8.
(10) 第一章 緒論. 本章先就本論文題目「公共工程採購代辦法律關係之探討-以法律 行為主體之認定及其權利（力）義務為中心」，概述研究動機與目的、 研究範圍與方法及論文架構，以作為本論文之開端。. 第一節 研究動機與目的. 所謂洽辦機關，係指將所辦理之公共工程，依據政府採購法第 40 條第 1 項及統一採購方案，洽請工程專業機關代辦採購之非工程專業 機關。所謂代辦機關，係指受公共工程委員會依據統一採購方案，洽 請代理中央部會非工程專業機關辦理採購之工程專業機關，目前代辦 中央公共工程採購之工程專業機關有內政部營建署、土地重劃局及交 通部國道新建工程局。新成立或無工程採購專業編制之政府機關，在 公共工程硬體規劃草創初期，百廢待舉，除了機關本質業務需規劃建 立制度外，更須有公共建設始得以達成其行政目的，此硬體建設尚須 有各種水、電、氣之管線規劃設備，而該等機關因為編制較小，欠缺 工程專業人力或能力，政府採購法第 5 條、第 40 條代辦採購程序機制， 提供其化解燃眉之急，惟公共工程採購代辦洽辦機關與代辦機關、承 攬廠商間之權利義務關係，端賴當事人間之契約規範，而政府採購法 規定似有未足，以致有待實務、學說之補充，經本論文蒐集、研析相 關資料，相關文獻亦不多，乃興起研究之動機，希望藉由研究結論及 建議引發更多學者專家之深入研究，發揮公共工程採購代辦制度之功 效。. 9.
(11) 第二節 研究範圍與方法. 公共工程採購代辦程序機制有政府採購法第 5 條委託法人或團體 代辦，及同法第 40 條洽請其他機關代辦，本論文以後者為主要研究範 圍，並比較兩者之差異，且彙整研析專書、期刊、論文、法院及行政 機關之見解，由於本研究題目「公共工程採購代辦法律關係之探討」 涉及公、私法律關係，故兼論及之，惟以契約主體之認定及其權利義 務之私法法律關係為中心，並舉營建署營建署代辦公共工程為例，分 析傳統公共工程常見之決標前、後採購申訴及履約爭議，進而探討代 辦責任延伸之問題，政府採購事件究屬公法事件、私法事件或兼含公、 私法之性質，須先判斷政府採購法規之屬性，有論理上之爭議，故本 論文以全程代辦模式為主要研究範圍，兼論代辦機關與承攬廠商間之 關係，詳如下圖 1。本文搜集並整理專書、期刊、政府出版品、相關機 關及法院見解等有關文獻，分析營建署代辦公共工程案例所訂契約主 體定位，評析相關機關與法院見解之妥當性並強化其說理。 圖 1：公共工程採購代辦之研究範圍（本論文整理） 專案管理單位（PCM） 洽辦機關 代辦機關 設計監造廠商（規劃設計） 全程代辦協議 公開甄選 施工廠商（施工）. 第三節 論文架構. 10.
(12) 本論文先說明「公共工程採購代辦法律關係之探討」題目之研究 動機與目的、研究範圍與方法，接著介紹公共工程採購代辦機制，可 分為公共工程採購代辦之法律基礎之建立、與專案管理及統包等類似 概念之比較，此部分請詳參本論文第二章；再來探討公共工程代辦之 相關問題，並以營建署代辦公共工程之實務操作為例，比較公共工程 全程與非全程代辦之差異於第三章；嗣後於第四章深入探討公共工程 採購代辦之法律關係，為本論文之重點，可分成洽辦機關與代辦機關、 機關與廠商間之法律關係，前者可再分成涉及公權力之行使、未涉及 公權力之行使兩部分論述，而後者亦可再分成機關與專案管理、統包 廠商間及機關與設計監造、施工廠商間之法律關係闡明；最後提出研 究結論與相關代辦契約、政府採購法規修正及後續研究之建議，請詳 閱第五章，茲將本論文架構圖列於下供參照： 圖 2：本論文架構圖 緒論（第一章） 公共工程採購代辦機制（第二章） 公共工程採購代辦相關問題探討. 11.
(13) （第三章） 公共工程採購代辦法律關係分析 （第四章） 研究結論與建議（第五章）. 12.
(14) 第二章 公共工程採購代辦機制. 參照政府採購法第 7 條第 1 項：「本法所稱工程， 指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及 改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、 電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」 、公共工程專業技師簽證 規則第 3 條第 1 項： 「本規則所稱公共工程，指政府機關、公立學校、 公營事業(以下簡稱機關)興辦或機關依法核准由民間機構參與或投資 公共工程的定義，. 興辦之工程。」1而公共工程契約，係指政府機關依政府採購法辦理建. 築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關 認定之工程之新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及 改變自然環境之行為而成立之契約 。公共營建工程契約基本上為承攬 契約 ，在性質上具有償契約、雙務契約、繼續性契約之特色，並具有 濃厚公益性、契約履行期長、工程造價高、風險高、複雜性與難度高、 專業性高等特性。 當洽辦機關將公共工程交由代辦機關辦理，即將權利義務的法律 關係轉嫁至代辦機關，代辦機關成為營造物之定作人。 在公共工程採 購代辦制度中，洽辦機關並不負責執行作業而是扮演決策者的角色， 2. 3. 4. 5. 柯茂榮，營建署代辦公共工程之探討 以代辦國防部軍眷村改建工程為例，國立中央大學土木工 程學所 年碩士論文，第 頁。 姚志明，工程法律基礎理論與判決研究，元照， 年 月，第 頁。 姚志明，工程法律基礎理論與判決研究，元照， 年 月，第 頁。 姚志明，公共營建契約之成立，月旦法學雜誌第 期，第 頁至第 頁， 年 月， 第 頁。 柯茂榮，營建署代辦公共工程之探討 以代辦國防部軍眷村改建工程為例，國立中央大學土木工 程學所 年碩士論文，第 、 、 頁。 1. -. 2003. 29. 2 3 4. 2012. 11. 2012. 11. 181. 213-215. 5. -. 2003. 30. 31. 33. 13. 1 4. 213. 232. 2010. 6.
(15) 因此洽辦機關必須定義專案範圍、決定專案目標如成本與品質以及工 期的重要性排序、執行用地取得以及政策預算變更問題，並思考對建 築物機能的需求，例如未來的擴充性與每年可以支用的維護費用等基 本議題，以免工程完工後無法達成預定目標。 6. 第一節 公共工程採購代辦之法律基礎. 行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不 相隸屬之行政機關執行，亦得委託民間團體或個人辦理。 所謂依法規， 分析如下： 7. 第一項 法規依據. 按「機關採購得委託法人或團體代辦（第 1 項）。前項採購適用本 法之規定，該法人或團體並受委託機關之監督（第 2 項）。」、「機關之 採購，得洽由其他具有專業能力之機關代辦（第 1 項）。上級機關對於 未具有專業採購能力之機關，得命其洽由其他具有專業能力之機關代 辦採購（第 2 項）。」政府採購法（以下簡稱本法）第 5 條、第 40 條 分別定有明文，另主管機關行政院公共工程委員會依本法授權訂定政 府採購法施行細則（以下簡稱本法細則），依本法細則第 4 條規定：「機 關依本法第五條第一項規定委託法人或團體代辦採購，其委託屬勞務 呂明芬，代辦工程專案執行成效評估之研究－以現行工程為例，國立中央大學營建管理研究所 學年度碩士論文，第 頁。 行政程序法第 條：「行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之一部分，委託不相隸屬之 行政機關執行之（第 項）。前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公 報或新聞紙（第 項）。」、同法第 條：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或 個人辦理（第 項）。前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙（第 項）。」. 6. 92. 12. 7. 15. 2. 3. 16. 1. 2. 14.
(16) 採購。受委託代辦採購之法人或團體，並須具備熟諳政府採購法令之 人員。代辦採購之法人、團體與其受雇人及關係企業，不得為該採購 之投標廠商或分包廠商。」、再依同細則第 42 條：「機關依本法第四十 條規定洽由其他具有專業能力之機關代辦採購，依下列原則處理：一、 關於監辦該採購之上級機關，為洽辦機關之上級機關。但洽辦機關之 上級機關得洽請代辦機關之上級機關代行其上級機關之職權。二、關 於監辦該採購之主 (會) 計及有關單位，為洽辦機關之單位。但代辦 機關有類似單位者，洽辦機關得一併洽請代辦。三、除招標文件另有 規定外，以代辦機關為招標機關。四、洽辦機關及代辦機關分屬中央 及地方機關者，依洽辦機關之屬性認定該採購係屬中央或地方機關辦 理之採購。五、洽辦機關得行使之職權或應辦理之事項，得由代辦機 關代為行使或辦理（第 1 項）。機關依本法第五條規定委託法人或團體 代辦採購，準用前項規定（第 2 項）。」可知機關委託公共工程採購代 辦之法規依據，有政府採購法第 5 條、第 40 條及政府採購法施行細則 第 4 條、第 42 條第 2 項等相關規定。 表 1：政府採購法與公共工程採購代辦相關條文與立法說明對照表 8. 政府採購法相關條文. 立法說明. 第5條. 一、工程、財物及勞務之採購除由 政府機關自行辦理外，亦有委託法. 倪春耀，公務機關代辦建築工程施工專案管理能力之研究－以內政部營建署（北二辦）為例，國 立中央大學土木工程學系， 年 月碩士論文，第 頁。. 8. 94. 6. 37-39. 15.
(17) 機關採購得委託法人或團體代辦。 人或團體辦理之需要，爰於第一項 前項採購適用本法之規定，該法人 明定之。 或團體並受委託機關之監督。 二、受機關委託辦理採購之法人或 團體，因其仍係執行政府之預算， 故仍應受本法之規範，並受委託機 關之監督，以杜流弊，爰於第二項 明定之。 第 24 條 一、明定各機關基於效率及品質之 機關基於效率及品質之要求，得以 要求得辦理統包。 統包辦理招標。 二、統包是國際上經常採用之發包 前項所稱統包，指將工程或財物採 方式，其內涵為從方案選擇、規劃 購中之設計與施工、供應、安裝或 設計、材料購置、施工管理、設備 一定期間之維修等併於同一採購 安裝等作業，均交由同一業者負責 統籌執行，於驗收合格後，再移交 契約辦理招標。 業主使用。其優點包括減少管理之 統包實施辦法，由主管機關定之。 界面及人力、責任界定清楚、縮短 工期、降低工程成本、提升廠商技 術能力、激勵新工法及新材料之引 進或研發等。 三、「統包」是解決傳統工程模式 執行缺失之良方，值得政府採行；. 16.
(18) 惟因相關法令未臻完備，除現行 「行政院暨所屬各機關營繕工程 招標注意事項」（以下簡稱招標注 意事項）第十二點之規定外，並無 明確之執行法源依據，使其適用受 到相當之限制，爰於第三項明定由 主管機關訂定「統包實施辦法」， 俾供各機關遵循。 一、一般行政機關及學校、公立醫 第三十九條 機關辦理採購，得依本法將其對規 院等，因缺乏採購專業人才，爰於 劃、設計、供應或履約業務之專案 第一項明定得將其對規劃、設計等 業務之管理，以專案管理之方式委 管理，委託廠商為之。 託廠商代辦。 承辦專案管理之廠商，其負責人或 合夥人不得同時為規劃、設計、施 二、第二項及第三項明定廠商代機 工或供應廠商之負責人或合夥人。 關辦理專案管理時，其與負責規 劃、設計及施工或供應之廠商間， 承辦專案管理之廠商與規劃、設 彼此不能具有特定關係，以免產生 計、施工或供應廠商，不得同時為 利益輸送、相互掩護、球員兼裁判 關係政府組織或同一其他廠商之 之情形。 關係政府組織。 三、組織負責人，依組織法第八條 規定，包括董事、監察人及經理. 17.
(19) 人。關係政府組織之定義，同前條 組織法之說明。 第 四十 條 機關中有受限於組織功能，沒有足 機關之採購，得洽由其他具有專業 夠之採購專業人員者，得洽由其他 具有專業能力之機關代辦採購業 能力之機關代辦。 務。 第 四十 條 機關之採購，得洽由其他具有專業 能力之機關代辦。 上級機關對於未具有專業採購能 力之機關，得命其洽由其他具有專 業能力之機關代辦採購。. 91 年 2 月 6 日修正公布 增訂第二項，以作為未具有專業採 購能力之機關洽由其他機關代辦 採購之依據。. 表 2：政府採購法施行細則與公共工程採購代辦相關法條表. 9. 第四條. 機關依本法第五條第一項規定委託法人或團體代辦採 購，其委託屬勞務採購。受委託代辦採購之法人或團體， 並須具備熟諳政府採購法令之人員。 代辦採購之法人、團體與其受雇人及關係企業，不得為. 倪春耀，公務機關代辦建築工程施工專案管理能力之研究－以內政部營建署（北二辦）為例，國 立中央大學土木工程學系， 年 月碩士論文，第 頁。. 9. 94. 6. 37-39. 18.
(20) 該採購之投標廠商或分包廠商。 第 四 十 二 機關依本法第四十條規定洽由其他具有專業能力之機關 條 代辦採購，依下列原則處理： 一、關於監辦該採購之上級機關，為洽辦機關之上級機 關。但洽辦機關之上級機關得洽請代辦機關之上級機關 代行其上級機關之職權。 二、關於監辦該採購之主(會)計及有關單位，為洽辦機 關之單位。但代辦機關有類似單位者，洽辦機關得一併 洽請代辦。 三、除招標文件另有規定外，以代辦機關為招標機關。 四、洽辦機關及代辦機關分屬中央及地方機關者，依洽 辦機關之屬性認定該採購係屬中央或地方機關辦理之採 購。 五、洽辦機關得行使之職權或應辦理之事項，得由代辦 機關代為行使或辦理。 機關依本法第五條規定委託法人或團體代辦採購，準用 前項規定。. 19.
(21) 行政院於 91 年 9 月 11 日核定「推動成立『統一發包及集中採購 中心』計畫方案」 ，指定營建署代辦院屬各機關新台幣 1 億元以上之 工程採購，另行政院並以行政命令訂定「機關洽請專業採購機關代辦 工程採購注意事項」 ，要求院屬相關非工務專業代辦機關辦理工程採 購時，將公共工程委託工程專業機關代辦採購，以提高政府採購效能。 嗣於 91 年 11 月 29 日頒布「統一發包及集中採購中心設置要點」 以 作為專業機關代辦工程之具體執行處理方案。有關專業機關代辦採購 作業說明摘錄如下：1.統一發包及集中採購中心任務：推動政府採購 法第 40 條規定之專業採購機關（以下簡稱專業機關）代辦採購制度。 2.專業機關代辦採購範圍：經本院所屬各一級機關依本法第 40 條第 2 項認定專業採購能力不足之機關所辦理之預算金額達新臺幣一億元以 上之採購及經專業機關同意代辦者。3.專業機關代辦採購事項：(1) 審 查招標文件中之招標、決標程序及契約條款。(2)辦理招標文件於公告 前之公開閱覽。(3)辦理採購公告。(4)處理廠商領標及投標。(5)底價 審議及核定底價或提供不訂底價之建議金額。(6)辦理開標、審標、評 選、比價、議價、決標。(7)依洽辦機關之請求辦理訂約、履約管理及 驗收。(8)其他與洽辦機關協議代辦之採購事項。 10. 11. 12. 13. 14. 行政院公共工程委員會 年 月 日工程企字第 號函停止適用。 惟「機關洽請專業採購機關代辦工程注意事項」，業經行政院公共工程委員本會於 年 月 日以工程管字第 號令廢止，該會同日以院授工企 函頒「機關洽請代辦工 程採購執行要點」，詳參附件 內容。 倪春耀，公務機關代辦建築工程施工專案管理能力之研究－以內政部營建署（北二辦）為例， 國立中央大學土木工程學系， 年 月碩士論文，第 頁。 行政院 年 月 日院臺工字第 號函停止適用。 倪春耀，公務機關代辦建築工程施工專案管理能力之研究－以內政部營建署（北二辦）為例， 國立中央大學土木工程學系， 年 月碩士論文，第 頁。 10. 100. 3. 30. 10000117890. 11. 98. 09800166580. 09800166920. 1. 12. 94. 13. 97. 7. 6. 17. 96. 0970027307. 14. 94. 6. 37-39. 20. 4. 22.
(22) 第二項 相關函釋. 有關公共工程採購代辦之相關函釋，可依政府採購法第 40 條、同 法施行細則第 42 條及其他相關函釋，分述如下： 第一款 有關政府採購法第 40 條之相關函釋 政府採購法第 5 條第 1 項及第 40 條所稱「代辦」是否包括民法第 103 條第 1 項代理意旨之授與乙節，查政府採購法（以下簡稱本法〕第 40 條規定洽辦機關與其他具有專業能力之機關之關係，以及機關依本 法第 5 條規定委託法人或團體代辦採購之關係，本法施行細則第 42 條 第 1 項第 5 款及同條第 2 項已有明定；其「代辦」性質是否包括民法 第 103 條第 1 項代理權之授與，宜依雙方之約定而定。 政府採購法第 40 條規定機關之採購，得洽由其他具有專業能力之 機關代辦，所稱「採購」，係指採購之程序，代辦機關不得自行履行該 採購之標的；至於「專業能力」，則宜由洽辦機關自行認定。 第二款 有關政府採購法施行細則第 42 條之相關函釋 機關依政府採購法第40條規定洽請具有專業採購能力之機關代辦 採購，建議於代辦協議書明訂洽辦機關與代辦機關之權責劃分，有關 洽辦機關與代辦機關之權責劃分處理原則，政府採購法施行細則第 42 條及本會訂頒「機關洽請專業採購機關代辦工程採購注意事項」已有 規定，另為釐清洽辦機關與代辦機關之權責劃分，避免因洽辦機關與 15. 16. 15 16. 行政院公共工程委員會 年 月 日 工程企字第 行政院公共工程委員會 年 月 日 工程企字第 88. 8. 30. 88. 8. 3. (88). (88). 8811241. 21. 號函。 號函。. 8812614.
(23) 代辦機關意見不同致影響履約爭議處理效率，建議於代辦協議書明訂 代辦採購發生履約爭議而申請調解時，對於調解建議或調解方案同意 與否之權限，並約定洽辦機關與代辦機關意見不同時之解決方式。按 行政院公共工程委員會 96 年 4 月 13 日工程企字第 09600147700 號函 釋例，關於政府採購法第 85 條之 3 第 2 項所稱「上級機關」之認定原 則。 有關政府採購法第 85 條之 3 第 2 項所稱「上級機關」，究係指洽 辦機關或代辦機關之上級機關疑義，依本法施行細則第 42 條，應視洽 辦機關之上級機關有無將本法第 85 條之 3 第 2 項上級機關核定之權限 洽請代辦機關之上級機關代行而定，其認定原則：1.本法第 85 條之 3 第 2 項所稱「上級機關」為洽辦機關之上級機關。2.倘洽辦機關之上 級機關依本法施行細則第 42 條原則，將本法第 85 條之 3 第 2 項上級 機關核定之權限洽請代辦機關之上級機關代行，則由代辦機關之上級 機關代行該權限。3.未有明確權限授予或委託者，依預算權責推定為 洽辦機關之上級機關。 依據行政院 98 年 1 月 23 日召開研商「振興經濟新方案擴大公共 建設投資計畫－提升公共工程執行能量及效率」會議之院長裁示，工 程專業機關應持續發揮協助非工程專業機關之功能；本院公共工程委 員會應建置人力資源調控平台，如有非工程專業機關反映人力不足之 情形，即可透過該平台協調工程專業機關代辦協助。為建立政府採購 法第 40 條代辦採購機制，協助非工程專業機關辦理工程採購，以提升 公共工程進度及品質，特訂定「機關洽請代辦工程採購執行要點」，該 17. 18. 17 18. 請參照行政院公共工程委員會 年 月 日工程企字第 請參照行政院公共工程委員會 年 月 日工程企字第 96. 8. 7. 96. 4. 13. 09600320120. 22. 號函。 號函。. 09600147700.
(24) 要點內容包括提升公共工程執行效率之相關措施，如專案管理、全生 命週期里程碑管控、促參案件適用條件等。 第三款 其他相關函釋 行政院公共工程委員會 91 年 9 月 18 日工程企字第 09100392970 號函送行政院核定之「推動成立統一發包及集中採購中心計畫方案」， 自即日起停止適用，該方案前經行政院院會於 91 年 9 月 4 日同意備查 後，該會旋即依該方案訂定「行政院統一發包及集中採購中心設置要 點」，於同年 11 月 29 日報奉行政院核定後據以推動。該設置要點於 95 年 10 月 30 日修正為「行政院專業代辦及共同供應採購推動小組設置 要點」，嗣因其階段性目標已達成，業經該會報奉行政院 97 年 7 月 17 日院臺工字第 0970027307 號函同意停止適用，前開 91 年 9 月 18 日工 程企字第 09100392970 號函事項，回歸依政府採購法相關規定辦理， 爰一併停止適用。 19. 20. 第三項 我國與美國及加拿大代辦制度比較. 目前國內正嘗試從部分代辦轉型為全程代辦模式，但對於因廠商 缺失而造成的工期與成本增加的賠償問題並未列入討論，參考加拿大 的作法是由財政部秘書室審查工程報告，並針對績效不佳的代辦工程 進行調查，裁決損失的賠償責任，國內尚未有可以裁決代辦機關與洽 辦機關的爭議，應建立代辦要點及代辦採購作業手冊，以明訂相關作 19 20. 請參照行政院 年 月 日院授工企字第 號函。 請參照行政院公共工程委員會 年 月 日工程企字第 98. 4. 22. 09800166920. 100. 3. 30. 10000117890. 23. 號。.
(25) 業分工與責任歸屬，各國代辦制度比較表如下。 表 3：我國與美國及加拿大代辦制度比較表. 21. 比較項目\各國. 我國. 加拿大. 美國. 法 委託形式 規 面 強制性. 代辦採購. 代辦採購. 集中採購. 上級機關得命 無 令. 有. 代辦門檻. 一億元. 無. 無. 土地徵收權力. 無. 無. 有. 執 中央體系執行單位 營建署 行 面 制訂預算、底價 由洽辦機關決 定或是由代辦 機關代訂 廠商缺失責任 21 92. 無. 公共工程部 公共建築司 （PWGSC） （PBS） 與洽辦機關 自行爭取預 共同決定底 算 價 自行吸收超 自行吸收超. 呂明芬，代辦工程專案執行成效評估之研究－以現行工程為例，國立中央大學營建管理研究所 學年度碩士論文，第 頁。 36. 24.
(26) 支成本. 支成本. 招標方式. 最低標、最有利 技術標＋價 最低標 標 格標. 績效評估. 無. 有. 有. 管理費. 1%以下. 3%. 無，自行申 請預算. 環 廠商資格審查 境 面. 不良廠商. SELECT. Bonding company. 承包商破產. 重新發包. 暫代總包商 兌現履約保 施工 證金、重新 發包. （呂明芬，代辦工程專案執行成效評估之研究－以現行工程為例，國 立中央大學營建管理研究所 92 學年度碩士論文，第 36 頁。） 本文認為現雖有行政院公共工程委員會於 98 年 4 月 22 日以院授 工企 09800166920 函頒之「機關洽請代辦工程採購執行要點」可供參 考，惟其訂定並無法律授權，又非上級機關或長官規範下級機關或屬 官內部秩序及運作，故不屬法規命令或行政規則之層次，而僅為不具. 25.
(27) 法律上強制力之行政指導性質，且並未提供洽辦機關與代辦機關間採 購代辦爭議處理採擇之救濟途徑，再按政府採購法對於採購代辦機制 之規範密度明顯不足，洽辦機關逕洽代辦並不適用政府採購法，而無 直接適用該法第六章爭議處理（第 74 條至第 85 條異議及申訴、第 85 條之 1 至第 86 條履約爭議調解）之餘地，是以，政府採購法第 40 條 第 3 項宜增訂採購代辦機關間公法、私法爭議處理機制，並授權主管 機關訂定法規命令具體化處理方式。此部分詳見第五章第二節第二項 第一款之建議。. 第二節 相關概念之釐清. 依「機關洽請代辦工程採購執行要點」第十四點規定，未具工程 採購專業能力或人力之機關，如未能適時覓得代辦機關者，得依政府 採購法第三十九條委託廠商專案管理或洽請代辦機關代辦專案管理， 以為因應，可見專案管理與採購代辦均係為彌補採購機關專業能力之 不足，另為減少管理之界面及人力、責任界定清楚、縮短工期、降低 工程成本等，於公共工程採購代辦時，亦有公開甄選統包商，由其完 成設計並施工者，則本節將釐清公共工程採購代辦（政府採購法第 40 條）與專案管理（政府採購法第 39 條）及統包（政府採購法第 24 條） 之差異。. 第一項 公共工程採購代辦與專案管理. 有關專案管理與專業營建管理之差異為何？有謂「專案管理」是 一既有效率又有效益地將專案成功執行的一種程序與方法；而其所關. 26.
(28) 切的是如何將一項任務能如期、如質及如預算的達成並充分滿足需求 目標，另一般對於「專業營建管理」是指工程之施工管理，從文字上 易清楚瞭解，即所謂施工階段的工程技術與工地管理工作，但並不包 含工程規劃、設計、發包、及施工後之營運維護等階段之管理及整體 之整合。兩者之內涵說明如下：一、專案管理(Project Management； PM)： 對業主服務的功能與專業營建管理大致相同，兩者主要差異在 於專案管理將工程視為一專案來管理，從工程的規劃、設計、發包、 施工到營運維護等各階段之作業為一不可分割之專案，均由專案管理 機構代表業主執行與管理。在合理環境下，對於業主專案管理(PM)較 能全盤掌握工程績效與品質。因為經充分的授權進行工程主導及溝 通、整合工作，並藉由專案技術與管理能力參與整體計畫之稽核與管 控，並依契約要求達成業主所需標的物工程或服務工作目標。二、專 業營建管理(Professional Construction Management；PCM)：是為有 效滿足業主之工程生命週期各階段營建需求的一種組織方式，把工程 生命週期劃分為規劃（可行性研究）、設計、施工、營運維護等不同階 段之專案。並以專業管理工作的方式，以一部分或全部委託管理，係 以站在服務工程業主的立場，依據工程業主之實際需求，接受業主授 權並代表業主與其他工作團隊溝通協調，提供在各個階段內或工程全 程之專業管理服務，使工程業主可以較為單純及迅速的方式獲得所需 之較高品質工程設施，須付出額外管理預算。但如能妥善管理，如期、 如質達成目標，所獲得之利益將比一般工程管理方式為多。 22. 倪春耀，公務機關代辦建築工程施工專案管理能力之研究－以內政部營建署（北二辦）為例， 國立中央大學土木工程學系， 年 月碩士論文，第 頁。. 22. 94. 6. 27-30. 27.
(29) 亦有認為「專案管理（PM）」，係指接受業主委託，以代理人的立 場，提供專業知識、經驗、能力與判斷，專案管理在履約階段，代表 業主執行與提供工程協調、調解、溝通、預警、審查、查核、管制、 催辦、督導等功能性服務，以迅速、經濟、安全的方法完成工程，實 現 業主的利 益 與期望，以達成業主委託之任務。「專業營建管理 （PCM）」，則係將工程之規劃、設計、施工、營運維護等各階段之專案 管理工作之一部或全部委託管理，接受業主授權並代表業主與其他工 作團隊溝通協調，提供各階段之專業管理服務。兩者之共同點，均為 對業主或主辦機關提供審核及諮詢服務，不同點在於 PM 參與工程專案 各階段之全程服務工作，PCM 可能僅參與工程專案之某一階段或全程服 務工作；兩者差異僅工作範圍之大小。 是以，專案管理概念涵蓋範圍 較廣，可運用於各領域，而專業營建管理，顧名思義則指應用於營建 工程之領域。 另專案管理業務分工權責劃分表與營建署全程代辦公共工程採購 模式 ，在工程進行中各階段機關責任之劃分比較，1.有關顧問、監造 單位之甄選部分，在專案管理業務分工權責劃分表中，由業主甄選規 劃設計之專業顧問、監造單位，而在營建署代辦公共工程全程專案管 理，則由營建署評選決定之。2.有關繪製施工圖、預算書等文件，在 專案管理業務分工權責劃分表中，由技服廠商擬定，經專案管理廠商 實質審查後，再由業主核定負責；而在營建署代辦公共工程全程專案 23. 24. 岳吉剛，機關代辦建築工程專案管理招標文件品質影響發包進度之研究－以營建署 年度 代辦非全程建築工程專案管理為例，國立臺灣大學土木工程學研究所 年碩士論文，第 頁。 請詳參附件 「洽辦機關、營建署、技術服務廠商與施工廠商之權責區分表 全程 」。. 23. 92~94. 96. 24. 2. 8-10. (. 28. ).
(30) 管理，則由營建署審定，不再送洽辦機關核定或備查，充分發揮工程 專業機關責任。3.有關招標文件之辦理，在專案管理業務分工權責劃 分表中，由技服廠商擬定，經專案管理廠商實質審查後，再由業主核 定負責；而在營建署代辦公共工程全程專案管理，則由營建署辦理。 4.至於工程契約之簽訂，前者由業主發包、簽約，而在營建署代辦專 案管理者，則由營建署與承包商簽約。5.有關估驗計價，前者由承包 商提出，監造及專案廠商實質複審後，再由業主核定付款；而營建署 代辦專案管理者，則由營建署核定付款，再送洽辦機關備查。6.有關 工期展延，在專案管理業務分工權責劃分未明訂，應由業主核定；而 在營建署代辦專案管理，則由營建署審定，僅送洽辦機關備查。7.最 後有關驗收、移交，在專案管理業務分工中，由業主主辦，而於營建 署代辦專案管理，則由營建署辦理，洽辦機關派員會辦並受移交接管。 行政院公共工程委員會 96 年 9 月 3 日訂定「委託專案管理模式之工 程進度及品質管理參考手冊」第二章權責劃分，其施工階段，依據該 會 96 年 5 月 22 日工程企字第 09600210660 號函頒「公有建築物施工 階段契約約定權責分工表（有委託專案管理廠商）」辦理。 是以，有 關工程各階段機關責任之劃分，原則上專案管理權責劃分表所定係由 業主自負其責，而營建署全程代辦公共工程模式，則由代辦機關營建 署辦理。 行政院公共工程委員會 88 年間依據政府採購法，訂定頒行之「機 25. 26. 柯茂榮，營建署代辦公共工程之探討 以代辦國防部軍眷村改建工程為例，國立中央大學土木工 程學所 年碩士論文，第 頁。 行政院公共工程委員會 年 月 日工程管字第 號。. 25. -. 2003. 26. 44. 96. 9. 3. 09600357250. 29.
(31) 關辦理工程委託專案管理廠商評選及計費辦法」規定，新台幣二億元 以上之巨額工程，為機關得委託營建管理之法源依據。嗣公共工程委 員會鑒於該辦法與「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」之重疊 性甚高，而於 91 年間廢除該辦法，並增修「機關委託技術服務廠商評 選及計費辦法」，納入工程委託專案管理廠商評選及計費相關法條，確 立了「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」（下稱廠商評選及計費 辦法）為政府委託專業營建管理廠商之統一明確之法源依據。營建工 程案中許多工程缺失，究其源頭乃規劃設計階段未詳實所導致，其中 以業主與營建管理間之責任與義務不明為主因。在規劃設計階段業主 之責任與義務有 1.配合營建管理顧問提出計畫之概念。2.提供土地之 基本條件。3.提供營建管理顧問自我之基本需求。4.提出概略預算金 額與營建管理顧問評估計畫之可行性等。至於專業營建管理之責任與 義務有 1.協助業主建立基本之需求。2.協助業主訂定中、短、長期之 計畫需求及時程安排。3.督導建築計畫之執行。4.督導設計單位依法 令自主檢查。5.審核建築師提供之設計圖及施工說明書。6.研究分析 不同工法的可行性及經濟性。7.提供業主建材方面之意見。 廠商評選及計費辦法有關專案管理部分，僅提供工程業主可委託 專案管理廠商提供服務之內容，對於專案管理廠商應負的責任，則規 定於雙方簽訂之委託服務契約中。依廠商評選及計費辦法第 2 條之規 定，專案管理服務廠商係指技術顧問機構、建築師事務所、技師事務 27. 岳吉剛，機關代辦建築工程專案管理招標文件品質影響發包進度之研究－以營建署 年度 代辦非全程建築工程專案管理為例，國立臺灣大學土木工程學研究所 年碩士論文，第 、 、 頁。. 27. 92~94. 96. 21-22. 30. 8. 14.
(32) 所、其他依法令提供技術性服務之自然人或法人，而目前國內執行公 部門委託專案管理服務之廠商大部分為工程顧問公司與建築師事務 所。建築師事務所較能在規劃設計階段提供業主較專業的服務，但在 施工階段的管理能力較受到質疑，而工程顧問公司對整體專案推動的 時間及成本管控較建築師事務所擅長。營造公司在施工管理上較為擅 長，然國內營造公司之水準，能提供專案管理服務者非常少，且受國 內法令之限制，目前公共工程由營造公司提供專案管理服務仍為不可 行。工程專業單位所擁有之專業工程人員，亦可為其他單位提供專案 管理之服務，如內政部營建署為國防部眷服處之眷村改建案及各縣市 政府之國宅新建案提供專案管理服務。目前國內公部門委託專案管理 之機關大致可分為 1.辦理過工程但非工程專責單位，因工程專案規模 較大，需要引進專案管理廠商協助，例如教育部、國防部眷服處。2. 學術研究單位，對工程較為陌生，例如國家衛生研究院、中央研究院、 中央圖書館。3.地方政府機關，工程專案規模較大，例如縣府大樓新 建工程、學校新建工程。 是以，在機關委託技術服務廠商評選及計費 辦法之規範下，可接受公共工程專案管理委託之私法團體，有建築師 事務所及工程顧問公司，而公部門營建署亦可依同辦法接受委託。 統包採購模式中，專案管理廠商必須更著重在前期作業，為業主 擬定需求計畫（含設計及施工規範），且因監造納入專案管理服務及僅 須面對一個統包商團隊組合，專案管理廠商之責任較為明確。依據行 政院公共工程委員會 91 年修正頒訂之「公共工程施工品質管理作業要 28. 王國平，公共工程專案管理廠商責任之探討 以建築工程為例，國立中央大學土木工程學系 年 月碩士論文，第 、 頁。 28. -. 6. 1-2. 19-22. 31. 91.
(33) 點」，明訂監造單位之責任有 1.提報監造計畫 2.審查廠商所提之施工 計畫及品質計畫，並監督其執行。3.依據工程契約及監造計畫，比對 抽驗所提材料設備之出廠證明、抽驗文件、試驗報告。4.發現工程缺 失時，應即限期通知廠商矯正。委託專案管理服務契約參考「機關委 託技術服務廠商評選及計費辦法」，約定專案管理廠商之工程責任有 1. 監督施工計畫、施工圖、工地試驗、器材樣品。2.控制全程工程品質。 3.監督建築師審查承包廠商各類施工計畫。 綜上所述，專案管理廠商的責任範圍涵蓋如下：1.規劃階段（1） 建立工程的屬性並提出可行性方案（2）評估可能面臨的工程界面（3） 建議工程的運作功能。2.設計階段（1）審查設計細則以滿足工程的功 能（2）協調工程設計、規範以滿足業主的需求。3.施工階段（1）辦 理工程的發包（2）監督工程施工品質及進度。重疊併行作業即是將傳 統線型作業方式作一動化的改良，其改良的重點在於將以往在所有圖 說設計完成時再進行發包的方式，改良為分段設計及發包，其目的在 於節省更多的前期作業及等待時間以早日完工。但如果此作業由 PCM 公司來推動，就爭取時效而言，是有其正面意義，然對繁瑣的追加預 算作業及可能的合約爭議及訴訟，則不得不謹慎考量。因為設計是由 設計單位提供，如果圖說不明確，則必須由該單位提供說明，但發包 是 PCM 公司在業主授權下進行或協助業主進行，在合約關係上施工單 位與設計單位並無直接關係。因此 PCM 公司在運用此重疊併行法時須 審慎執行，否則因為搶工期而招致追加預算爭議乃至訴訟，則不免有 29. 王國平，公共工程專案管理廠商責任之探討 以建築工程為例，國立中央大學土木工程學系 年 月碩士論文，第 、 頁。 29. -. 6. 57. 61-62. 32. 91.
(34) 未蒙其利反受其害。 重疊併行作業通常用於設計兼施工合統 (Design-Build Contract)之統包形式，然 PCM 公司在運用重疊併行作 業來推動工程進度時，由於設計掌控並未納屬 PCM 公司，在圖說未完 成即已進行發包、施工，可能衍生之追加預算爭論乃至合約訴訟潛在 風險，是 PCM 公司運用執行時不可不慎。故建議除非在發包策略上已 能明確界定預算控制方式以及設計單位、施工廠商間日後工作執行配 合關係情況下，才使用較為妥當；否則，極易因為搶工期而招致追加 預算乃至合約訴訟，不免未得其利反受其害，為須審慎考量之重要依 據。 是以，專案管理廠商代理業主督促監造單位執行監造責任，並控 制工程品質。 30. 第二項 公共工程採購代辦與統包. 政府採購法第 24 條就工程或財物採購中之設計與施工、供應、安 裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標加以規範，亦即俗 稱之統包契約。其優點包括減少管理之介面及人力、責任界定清楚、 縮短工期、降低工程成本、提升廠商技術能力等。雖然政府採購法第 24 條之立法理由提到國際常用統包之方式發包，內涵包括「規劃設 計」，不過就同法條第 2 項之文義及統包作業須知第 7 條之規定：「七、 機關採統包方式辦理者，應於招標前完成綜合規劃及基本設計，據以 撰寫機關需求書，…。」於 101 年 2 月 20 日修正為「機關採統包方式 辦理者，應撰寫機關需求書，作為招標依據，並將本辦法第 6 條規定 林傳賢、吳定恩，應用專業營建管理及重疊併行作業於緊迫工程案例介紹，第 3-5、16 頁，網址： http://www.maa.com.tw/common/publications/1995/1995-117.pdf，瀏覽日期：101 年 10 月 17 日。. 30. 33.
(35) 內容，…」觀之，統包原則上似未包含「規劃與可行性評估」但是包 括基本設計、細部設計及施工， 一般而言，統包並不包括監造作業。 由於統包工作範圍，涵蓋設計階段、營造工程及土木等工程內容，因 而統包事實上係一種混合契約之型態。實務上，設計人與監造人成為 同一人，因而設計監造契約或是設計契約或是監造契約之契約性質為 何，亦即為委任契約或是承攬契約，於實務上迭有爭議。有學者認為 設計契約應為承攬契約，至於監造部分則為委任契約，如為設計監造 契約則為混合契約，蓋設計契約之內容應是完成一定工作之特性高於 處理事務之性質。 FIDIC 統包合約（銀版）將統包定義為，包商負工程全部設計、興 建責任，其種類可分為基本設計、細部設計加施工或安裝契約與細部 設計加施工或安裝契約二種，而統包工程業主的責任有融資、釐定計 畫及編製預算、遴選設計施工廠商、業主延誤、業主變更計畫、付款 方式、核准、工程驗收等，至於設計施工廠商的責任為，設計責任、 施工方式及工法、價格及工期保證、品質、依預算設計、損害賠償、 安全、保險、保固等。關於統包之優點有責任單一、整合設計及施工、 改善風險管理-轉移設計風險等；其缺點有業主對於設計階段失去主導 權、失去制衡機制、設計錯誤難以處理（除業主要求事項外，統包廠 商負責所有設計作業，倘有嚴重設計錯誤或原則變更時，較難以即時 更正。）等。對於公共工程採購代辦以統包方式辦理時，其專案管理 31. 32. 請參考本論文表 「政府採購法與公共工程採購代辦相關條文與立法說明對照表」；姚志明，工 程法律基礎理論與判決研究，元照， 年 月，第 、 頁。 姚志明，公共營建契約之成立，月旦法學雜誌第 期， 年 月，第 頁。. 31. 1. 2012. 11. 9. 32. 181. 34. 10. 2010. 6. 215.
(36) 之步驟為：1.接受與調整業主提出的提案 2.業主要求的審議 3.規劃的 溝通 4.工程開始及進度的掌握 5.工程結束。若洽辦機關與代辦機關簽 訂代辦協議書，採統包專案管理方式為最佳工程採購態樣，因較傳統 設計、發包、施工方式，可節省作業時間，為求進度縮短、提昇工程 品質及減少管理介面，採取代辦公共工程統包專案管理方式辦理為未 來執行工作方向，洽辦機關與代辦機關簽訂代辦協議書辦理統包專案 管理，代辦機關辦理招標、評選統包商、施工督導、履約管理及驗收 等專案管理事宜；統包商辦理規劃、設計及施工，與代辦機關有契約 關係，而與洽辦機關並無契約關係之存在，其關係如下圖。 惟本論文 認為契約主體應係洽辦機關，請詳參第四章第一節第二項。 圖 3：採購代辦併採統包之契約關係 採購代辦契約關係 洽辦機關←———————→代辦機關 （中央機關各部會 工程契約關係 非工程專業單位） 統包廠商（設計、施工） 分包廠商 以統包辦理採購，除應確實依政府採購法、統包實施辦法，並參 考行政院公共工程委員會訂頒之相關作業手冊、解釋函示辦理外，應 33. 柯茂榮，營建署代辦公共工程之探討 以代辦國防部軍眷村改建工程為例，國立中央大學土木工 程學所 年碩士論文，第 、 、 、 頁。. 33. -. 2003. 22-24. 26-27. 57. 83. 35.
(37) 注意下列事項 1.如機關專業能力不足，宜及早委託專案管理廠商協助 規劃與基本設計，並評估確認是否提升採購效率、品質、縮減工期、 有無增加經費之虞。2.招標及決標方式（1）採公開招標、以最有利標 決標者︰甄選廠商之程序涉及廠商所提設計、圖說、計畫優劣之審查， 並應依政府採購法第 56 條第 3 項事先簽報上級機關核准。（2）應採公 開招標、以最低標決標者︰已訂設計準則、施工規範、工作項目、技 術工法。3.機關或專案管理廠商應審查確認統包廠商細部計畫之訂定 是否符合服務建議書、機關需求後，納入契約執行；契約執行中有變 更必要者，始得依約變更，惟不得任意變更。應落實履約階段之設計 審查，避免圖說簡漏。4.履約及驗收過程中，如聘請委員審查，應依 契約內容審查，如審查意見與契約不符者，除必須變更契約外，應依 契約督促履行。 公共工程採購代辦與統包之差異有 1.法源依據：前者依政府採購 法第 40 條；後者則依同法第 24 條。2.法律權益範圍不同：前者可從 可行性評估至保固期滿；後者文義上不包括「規劃與可行性評估」 3. 專業程度不同：前者為具有專業能力之公務機關；後者專業不足，宜 委請 pcm 協助規劃評估。 34. 35. 36. 第三節 小結. 一、機關委託公共工程採購代辦之法規依據，有政府採購法第 5 條、 34 35 36. 請詳參行政院農業委員會 年 月 日農秘字第 號函。 姚志明，公共營建契約之成立，月旦法學雜誌 年 月第 期，第 請參行政院農業委員會 年 月 日農秘字第 號函。 100. 9. 1. 1000076423. 2010. 100. 9. 1. 6. 1000076423. 36. 181. 213-232. 頁。.
(38) 第 40 條及政府採購法施行細則第 4 條、第 42 條等相關規定，有關「代 辦」性質是否屬民法第 103 條第 1 項代理意旨之授與，宜依雙方之約 定而定。 二、為釐清洽辦機關與代辦機關之權責劃分，避免因洽辦機關與代辦 機關意見不同致影響履約爭議處理效率，建議於代辦協議書明訂代辦 採購發生履約爭議而申請調解時，對於調解建議或調解方案同意與否 之權限，並約定洽辦機關與代辦機關意見不同時之解決方式，另為建 立政府採購法第 40 條代辦採購機制，協助非工程專業機關辦理工程採 購，工程會已訂定「機關洽請代辦工程採購執行要點」可供參考。 三、專案管理（PM）與專業營建管理（PCM）兩者之共同點，均係接受 主辦機關委託，以代理人之立場，提供審核及諮詢服務，不同點在於 PM 參與工程專案各階段之全程服務工作，PCM 則可能僅參與工程專案 之某一階段或全程服務工作，是以兩者差異僅工作範圍之大小。另有 關工程各階段工作責任之劃分，原則上專案管理權責劃分表所訂係由 業主自負其責，而營建署全程代辦公共工程模式，則由代辦機關營建 署辦理。 四、在機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之規範下，可接受公共 工程專案管理委託之私法團體，有建築師事務所及工程顧問公司，而 公部門營建署亦可依同辦法接受委託。專案管理廠商代理業主督促監 造單位執行監造責任，並控制工程品質。 五、設計監造契約、設計契約或監造契約之性質各為何，係為委任契. 37.
(39) 約或承攬契約？於實務上迭有爭議，有學者認為設計契約應為承攬契 約，至於監造部分則為委任契約，如為設計監造契約則為混合契約， 蓋設計契約之內容應是完成一定工作之特性高於處理事務之性質。 六、公共工程採購代辦與委託專案管理之不同，前者洽辦機關將政府 採購之公權力移轉至代辦機關，私經濟行為由代辦機關以洽辦機關代 理人身分處理；後者之公、私法律責任仍由業主全權負責。而公共工 程採購代辦與統包之差異則有(1)法源依據不同：前者依政府採購法第 40 條，後者則依同法第 24 條。(2)法律權益範圍不同：前者可從可行 性評估至保固期滿，後者文義上不包括「規劃與可行性評估」(3)專業 程度不同：前者為具有專業能力之公務機關，後者統包廠商之專業能 力不足，宜委請專案管理廠商協助規劃評估。. 38.
(40) 第三章 公共工程採購代辦相關問題之探討-以 營建署代辦公共工程採購為例. 為推動專業採購以協助非工程專業機關辦理工程採購及提升採購 效益，「行政院統一發包及集中採購中心」指定內政部營建署、交通部 國道高速公路新建工程局、內政部土地重劃局作為院屬各機關新台幣 一億元以上工程採購之代辦機關，代辦採購事項除包括招標、審標及 決標外，並包括履約管理及驗收。因非工程專業採購機關缺乏工程專 業知識與經驗，基於工程採購專業之一致性，可一併洽請代辦工程規 劃設計技術服務之採購， 惟自 96 年 8 月起交通部國道高速公路新建 工程局及內政部土地重劃局已不再接受其他非同一部會所屬機關之代 辦案件， 因非全程專案代辦易衍生爭議及工期延宕等不利影響，故行 政院統一發包及集中採購中心希望洽辦機關以委託「全程專案代辦」 為原則。 下表為內政部營建署、交通部國道高速公路新建工程局及內 政部土地重劃局 92 年至 95 年度中央代辦工程採購決標案件及金額統 計。 本章擬以營建署代辦公共工程採購為例，探討公共工程採購代辦 之相關問題如後。 表 4：中央機關代辦工程採購決標案件及金額統計 37. 38. 39. 40. 「行政院統一發包及集中採購中心」 年 月 日第 次專業代辦採購作業定期檢討會決議事 項。 行政院代辦及共同供應採購推動小組 年 月 日第 次會議紀錄。 行政院統一發包及集中採購中心督導小組 年 月 日第 次會議紀錄。 陳耿裕，內政部營建署全程專業代辦建築工程之規劃設計階段執行問題與改善策略之研究，國 立台灣科技大學建築研究所， 年 月碩士學位論文，第 頁。 37. 92. 38. 96. 39. 4. 7. 8. 2. 20. 95. 3. 19. 30. 13. 40. 97. 6. 1-2. 39.
(41) 內政部營建署 交通部國道高速公路新建工程局 內政部土地重劃局. 案件（件）. 211. 金額（億）. 318.3. 案件（件）. 11. 金額（億）. 113. 案件（件）. 2. 金額（億）. 5.5. （資料來源：92 年至 95 年「行政院統一發包及集中採購中心」督導小 組會議紀錄）. 第一節 公共工程採購代辦相關問題之探討. 由於半程代辦模式代辦機關與監造廠商在監督廠商的角色重複， 本該由監造廠商負責監督承包商的品質作業，代辦機關監督監造廠 商，達到分層授權的目的。但實際上，部分監造廠商並不願意配合， 造成介面協調問題，若透過全程代辦模式與監造廠商簽訂相關執行職 責劃分，可以減少介面問題，讓代辦工程可以運作無礙。目前地方政 府也成立代辦機構處理採購代辦事宜，若中央的代辦機關能與地方的 代辦機關進行經驗交流與評估比較，可彰顯採購代辦之執行成效。 41. 41. 呂明芬，代辦工程專案執行成效評估之研究－以現行工程為例，國立中央大學營建管理研究所. 40.
(42) 國道新建工程局於 89 年至 101 年 7 月間主要代辦之工程有 26 件， 其中包含行政院農業委員會屏東農業生物技術園區廠房新建工程、大 鵬灣國家風景區環灣景觀道路工程等。國道新建工程局為因應國道路 網建設規模縮小化與建設期程延緩化趨勢，研議採代辦工程或團隊支 援方式，以充分運用人力 ，惟該局對於自辦監造意願低落，將代辦省 道工程交回及爭取新國道拓建計畫未能適度掌握，後交通部通盤考量 工程機關業務消長情形、該部各項工程業務均採自辦監造方式辦理及 為期多年培養之優秀國道新建工程人才，得以繼續蔚為國用，將該局 裁併至高工局。國工局面臨業務大量萎縮，原試圖採代辦工程或團隊 支援等方式維持組織型態，但未能如願，未來國工局仍將配合政府組 織再造整併至高工局，成為一高速公路營建合一的機關。 再加以三級 機關內政部土地重劃局組織已改制為四級機關「內政部土地重劃處」， 其編制較小，代辦能量有限，且自 96 年 8 月起國道新建工程局與內政 部土地重劃局已不在接受各機關之代辦案件，又營建署代辦工程採購 之決標案件最多、總金額較高，故本論文乃以營建署代辦實務為主要 參考案例。 42. 43. 第一項 公共工程採購代辦之管理. 採購代辦制度之特性有：1.收費低廉，代辦管理費係依「中央各 機關工程管理費支用要點」第四點第一項計算，較委託專案管理之技 學年度碩士論文，第 頁。 蔡蕙娟，國道新建工程局機關組織變革決策過程之研究，台北大學公共行政暨政策學系 年碩 士論文，第 、 頁。 蔡蕙娟，國道新建工程局機關組織變革決策過程之研究，台北大學公共行政暨政策學系 年碩 士論文，第 頁。 92. 76- 77. 42. 98. 89-90. 92. 43. 98. 105-106. 41.
(43) 術服務管理費低百分之三十。2.無須公開甄選程序，由於屬公部門之 業務移轉程序，不需要公開甄選代辦機關，相對於公開甄選技術服務 廠商之法定程序與文件資料完整度的要求並不高。3.代替業主，代辦 機關可與設計監造廠商、承包商簽約，進行專案管理。4.服務彈性低， 洽辦機關與代辦機關公共工程承辦人員均為公務人員，須依法行事， 造成行政程序繁多。 惟本論文認為公共工程採購代辦業務移轉程序之 實務運作並未符合權限委託之法定要件，公權力未合法移轉，且有權 責不清之問題，請參考本論文第四章第一節之分析。 公共工程採購代辦可分為政府採購法第 5 條法人團體代辦及第 40 條機關代辦， 兩者之比較如表 5。屬於前者之代辦機構，例如臺灣銀 行股份有限公司、中央信託局股份有限公司等，分別訂有「機關洽臺 灣銀行股份有限公司代辦採購要點」 、「中央信託局股份有限公司代 辦採購業務辦法」 及「中央信託局股份有限公司購料處代辦採購招標 44. 45. 46. 47. 呂明芬，代辦工程專案執行成效評估之研究－以現行工程為例，國立中央大學營建管理研究所 學年度碩士論文，第 頁。 請參照表 「政府採購法與公共工程採購代辦相關條文與立法說明對照表」 。 機關洽臺灣銀行股份有限公司代辦採購要點：「一、為利各機關依政府採購法第四十條規定洽由 具有專業能力之臺灣銀行股份有限公司代辦採購，特訂定本要點。」「二、各機關下列採購事項得 洽由臺灣銀行股份有限公司代辦：（一）採購案件之招標、開標、比價、議價、決標及簽約。（二） 押標金及保證金之管理。（三）申請簽證、結匯及開發信用狀。（四）履約管理。（五）洽辦公證檢 驗。（六）洽辦海、空運輸。（七）洽辦運輸保險。（八）洽辦報關及提運。（九）協助處理洽辦機關 與廠商間關於招標、審標或決標之異議、申訴、行政訴訟。（十）協助處理洽辦機關與廠商間之調 解、仲裁、民事訴訟。（十一）採購業務諮詢及協助規劃。（十二）採購實務作業訓練。（十三）其 他代辦採購事項。」 中央信託局股份有限公司代辦採購業務辦法：第一條：「本公司為代辦政府機關、公立學校或公 營事業機構（以下簡稱洽辦機關）採購業務需要，特訂定本辦法。」第二條：「代辦採購業務範圍 如下：一、辦理招標、開標、比價、議價、決標及簽約事項。二、辦理核收、保管及核退押標金 或保證金事項。三、辦理申請簽證、結匯及開發信用狀、核付契約價款及相關費用事項。四、辦理 履約管理事項。五、洽辦公證檢驗事項。六、洽辦海、空運輸事項。七、洽辦運輸保險事項。八、 洽辦報關及提運事項。九、處理廠商爭議、調解、異議及申訴事項。十、處理索賠、仲裁及訴訟事 44. 92. 45. 7. 1. 46. 47. 42.
(44) 作業手冊」 ，值得機關代辦參考之規範有：1.機關洽臺灣銀行股份有 限公司代辦採購要點第二點，有關得洽由臺灣銀行股份有限公司代辦 之採購事項：（九）協助處理洽辦機關與廠商間關於招標、審標或決標 之異議、申訴、行政訴訟。（十）協助處理洽辦機關與廠商間之調解、 仲裁、民事訴訟。2.中央信託局股份有限公司代辦採購業務辦法第九 條：「購案審標定案後，購料處應即依據招標文件規定辦理決標並製作 決標紀錄，將決標結果之公告刊登於政府採購公報。購案決標後，購 料處應依決標紀錄內容製作契約正本二份副本若干份，並以代理人身 分代洽辦機關簽訂契約，契約正本由廠商及購料處各執乙份。」 惟有關「購案審標定案後，購料處應即依據招標文件規定辦理決 48. 項。十一、採購業務諮詢及協助規劃事項。十二、採購實務作業訓練事項。十三、其他代辦採購事 項。前項第六款及第八款業務，得由購料處洽儲運處或分局辦理之。代辦採購服務費之收取方式， 由購料處簽局核定之。」第三條：「洽辦機關洽由購料處代辦採購，應依下列方式之一者為之：一、 填具採購委託書，未填具者，由購料處洽其補填。二、備函並載明「本機關同意依『政府採購法』 及『中央信託局股份有限公司代辦採購業務辦法』規定辦理」字樣。未載明者，由購料處於寄送招 標文件時，洽其確認之。前項採購委託書內容，由購料處定之。」第四條：「購料處應依採購委託 書或備函內容製作招標文件，辦理公告招標或邀請廠商投標，並將招標文件函送洽辦機關。洽辦機 關接到前項招標文件後，如有修正意見，應於五個營業日內以書面通知購料處。」第六條：「購案 須訂底價者，應依下列規定辦理：一、公開招標及限制性招標比價案件之底價，洽辦機關應於招標 文件所定開標時間前提出。二、選擇性招標案件之底價，洽辦機關應於資格審查後下一階段開標前 提出。三、限制性招標議價案件之底價，洽辦機關應於議價前提出。購案不訂底價者，須依政府採 購法第四十七條規定辦理，其須成立評審（選）委員會時，由洽辦機關自行辦理。」第九條：「購 案審標定案後，購料處應即依據招標文件規定辦理決標並製作決標紀錄，將決標結果之公告刊登於 政府採購公報。購案決標後，購料處應依決標紀錄內容製作契約正本二份副本若干份，並以代理人 身分代洽辦機關簽訂契約，契約正本由廠商及購料處各執乙份。」 中央信託局股份有限公司購料處代辦採購招標作業手冊第一條：「中央信託局股份有限公司購料 處（以下簡稱本處）為代辦採購之招標事宜，特訂定本手冊。本手冊如有未盡事宜，依政府採購法 （以下簡稱採購法）、有關法令規定及國際貿易慣例辦理。」第四條：「洽辦機關洽由本處代辦，應 依下列方式之一為之：一、 填具採購委託書，未填具者，由本處洽其補填。二、 備函並載明「本 機關同意依『政府採購法』及『中央信託局股份有限公司代辦採購業務辦法』規定辦理」字樣。未 載明者，由本處於寄送招標文件時，洽其確認之。前項採購委託書內容，由本處定之。」第一百零 三條：「本作業手冊呈奉 經理核定後施行。」 48. 43.
(45) 標並製作決標紀錄，將決標結果之公告刊登於政府採購公報。」之部 分，本論文認為招標審標、決標、異議、申訴及訴訟之處理，代辦機 關（團體）應以處分機關之名義作成行政處分，於法人團體採購代辦， 以政府採購法第 5 條為行政程序法第 16 條行政委託之法源依據，以符 合訴願法第 10 條之規範意旨；於機關代辦則以政府採購法第 40 條為 行政程序法第 15 條權限委託之法源依據，其訴願管轄機關宜依訴願法 第 5 條第 2 項，於政府採購法修正增訂業務監督管轄之特殊規定，此 部分之分析，詳見本論文第四章第一節第一項第二款及第五章第二節 之論述。 至於後者之機關代辦，依「行政院統一發包及集中採購中心」 92 年 2 月 21 日至 93 年 12 月 24 日間，9 次專業代辦採購作業定期檢討會 決議事項之重點有：1.洽辦機關自行辦理委託設計，至工程招標階段 方洽請代辦者，洽辦機關及其上級機關宜儘速辦理洽辦事宜，並預留 代辦機關所需之作業時間（例如：公開閱覽及等標期限等時程），以免 影響年度預算之執行期程及績效。另為顧及各代辦機關之代辦能量， 洽辦機關宜避免集中於年底方洽請代辦機關代辦採購，或未保留合理 作業時間而要求代辦機關須於年度結束前完成招標及決標作業等情事 發生。2.再次重申本中心指定之專業代辦採購機關，包括中央信託局 股份有限公司、內政部營建署、交通部台灣區國道新建工程局及內政 部土地重劃工程局，可接受專業採購能力或人力不足之機關委託代辦 49. 「統一發包及集中採購中心設置要點」業經行政院 年 月 日院臺工字第 號函 停止適用；「推動成立『統一發包及集中採購中心』計畫方案」亦經行政院公共工程委員會 年 月 日工程企字第 號函停止適用。 49. 97. 7. 17. 0970027307. 100. 3. 30. 10000117890. 44.
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