洽辦機關與代辦機關之法律關係

第四章公共工程採購代辦法律關係之探討

第一節洽辦機關與代辦機關之法律關係

有謂機關辦理政府採購事件，係立於私法主體地位所為之私經濟行為（國庫行政）中之行政輔助行為，其於人民間之法律關係受私法上契約自由行為支配，與公權力之行使有別，故政府採購行為屬於私法行為，惟機關於政府採購之招標、審標及決標各階段之行為，受政府採購法及其子法之規範，不容機關恣意而為，實已非僅屬私經濟性質之行為，此外，政府採購法第 83 條規定審議判斷視同訴願決定。綜合上述，似採「雙階理論」，將締約前之程序一律視為公權力行政，於締約後屬私法行為。近政府採購法及其子法因應實際執行屢有增修，

並對技術服務與施工廠商朝公平、合理作法改善，法制漸趨完備，且政府採購法第六章爭議處理納入履約部分，公法性質有日益擴張現

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象。¹⁴⁷

惟本論文認為前開所述公法性質擴張之理由中，所謂政府採購法第六章爭議處理納入履約部分，應係指私法糾紛之調解、仲裁程序選擇，似與所謂雙階理論之前階段公法行為性質有所齟齬，另可再細緻化雙階理論，亦即逾公告金額十分之一（逾 10 萬元）公共工程採購之公益性較高，涉及招標、審標及決標之行政行為者，始有雙階理論之適用；而公告金額十分之一以下（10 萬元以下）之工程採購，依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第 5 條，得不經公告程序，逕洽廠商採購，並未涉及招標、審標及決標之公權力行使，純屬私經濟行為，並無雙階理論之適用。

有關採購代辦併採統包模式之契約關係已如圖 3 所示，而依「機關洽請代辦工程採購執行要點」第 5 點，直轄市及縣（市）政府得應中央機關之請求代辦採購，中央機關亦得應直轄市及縣（市）政府之請求代辦採購。是以，中央與地方機關間公共工程採購代辦與其上級機關之關係圖，則如下圖 4：¹⁴⁸

147 柯茂榮，營建署代辦公共工程之探討

-

以代辦國防部軍眷村改建工程為例，國立中央大學土木工程學所

2003

^{年碩士論文，第}

34

^頁。

148 胡培中，政府採購法規概要

(II)

^{，最後瀏覽日期：}

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^年

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^{日，網址：}

https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:bWU0gFZYE5UJ:163.17.195.131/csw60/upload/files/d00 00014.04?42317690db%3D01e31b8335e11bd71a19c6a7273d375d+%E8%83%A1%E5%9F%B9%E4%

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^。

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圖 4：中央與地方公共工程採購代辦之關係圖

○○部 ○○市政府(上級機關) ↑ ↑

中○局(代辦機關)←－逕洽代辦－○○市政府交通局(洽辦機關)

（中央機關）（地方機關）

行政程序法第15 條第2 項規定：「行政機關因業務上之需要，得依法規將其權限之ㄧ部分，委託不相隸屬之行政機關執行之。」有關洽辦機關與代辦機關間之法律關係，本節擬依公共工程採購代辦之公、私法律關係分析如下：

第一項涉及政府採購法相關公權力之行使者

按政府採購法第 74 條規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第 83 條規定，視同訴願決定。準此，

立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，

規定屬於公法上爭議。最高行政法院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議（二）意旨參見¹⁴⁹，此乃因政府採購法規定之招標、審標、決

149 最高行政法院 97 年 5 月份第 1 次庭長法官聯席會議（二）：「政府採購法第 74 條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第 83 條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。

機關依政府採購法第 50 條第 1 項第 5 款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第 31 條第 2 項第 8 款所定有影

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實務見解有認為以代辦機關為被告提起確認處分之訴，被告不適格者；有認為招標機關以外之機關，以投標廠商之資格投標，與政府採購法第40 條公共工程採購代辦，顯然有異；亦有認為技術服務廠商與政府採購法第40 條採購代辦不同；另有以代辦機關為被告就其所為政府採購事件之行政處分，實體判決駁回投標廠商之訴者；最後有以洽辦機關為被告並以代辦機關為參加人，實體判決駁回承攬廠商所提撤銷洽辦機關之採購行為處分者，茲依程序與實體判決分述如下。

第一目程序判決

有實務見解認為代辦機關依政府採購法所為異議處理結果之通知，涉及公權力之行使為一行政處分，並視為洽辦機關之行政處分，

而駁回以代辦機關為被上訴人之上訴。例如最高行政法院 100 年判字第 2120 號判決略以：依訴願法第 7 條前段，無隸屬關係之機關辦理受託事件所為之行政處分，視為委託機關之行政處分。又政府採購法第40 條第1 項規定，政府機關之採購得洽其他具有專業能力之機關代辦，是以，政府機關、公立學校、公營事業辦理採購案，依該項規定，

委託銀行辦理採購業務，因彼此無隸屬關係，銀行乃受委託而為行政處分，應視為委託機關之行政處分，如對該處理結果，有所不服，應以委託之機關為原處分機關。經查系爭採購案原係由洽辦機關臺灣○

酒公司¹⁵²委託中○局（購料處）辦理，其後因中○局為臺○銀行吸收合

152 依臺灣菸酒股份有限公司條例第 2 條：「本公司以經營國內及國際菸酒事業為目的，並得投資或經營菸酒相關之業務，及其他經財政部核准之業務。」、第 5 條：「下列事項應報請財政部核定：

一、本公司章程、董事會組織規程。二、資本額之調整及股票之發行。三、菸酒及相關事業之營業規章。」觀之，本論文認為臺灣菸酒公司為政府採購法第 3 條所規定之公營事業，故該公司辦理採購，仍有政府採購法第 5 條、第 40 條採購代辦相關規定之適用。

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併，而由臺○銀行（採購部）即被上訴人繼受受託人地位接續處理，

並代臺灣○酒公司為原處分及函復上訴人即香港商‧○○（H.K.）

Trading Co.（承攬廠商）異議處理結果。又依上開採購合約已書明招標機關中○局（購料處），洽辦機關臺灣○酒公司，並載稱：「本契約由中○局股份有限公司購料處代理洽辦機關簽署」等語，而原處分復明載：「茲代理洽辦機關依規定通知……」等語，足見被上訴人即臺○

公司採購部（受託機關）亦已明示其係受臺灣○酒公司委託為上開行政處分甚明，則被上訴人所代為之上開行政處分應視為臺灣○酒公司之行政處分，是該行政處分所生之法律效果自存在於臺灣○酒公司（洽辦機關）與上訴人（承攬廠商）之間，上訴人對被上訴人（代辦機關）

提起本件確認訴訟，自屬被告不適格，而無即受確認判決之法律上利益。至政府採購法施行細則第 42 條第 1 項第 5 款固規定「機關依本法第 40 條規定洽由其他具有專業能力之機關代辦採購，依下列原則處理：……五、洽辦機關得行使之職權或應辦理之事項，得由代辦機關代為行使或辦理」，然此僅係說明洽辦機關得行使之職權或應辦理之事項，得由代辦機關代為行使或辦理之，核與本件代辦機關經委託機關委託所代為之原處分，應視為洽辦機關之行政處分乙節無涉，上訴人

（承攬廠商）據此指摘原處分機關應為招標機關（代辦機關）亦即被上訴人，自不可採。¹⁵³惟本論文認為本案洽辦機關臺灣○酒公司若洽請中○局代辦系爭採購之法源依據，應為政府採購法第 5 條，且屬行政程序法第 16 條第 1 項行政委託之類型，再依訴願法第 10 條代辦機構

153 請參照最高行政法院 100 年判字第 2120 號判決，相同見解：同院 98 年判字第 115 號判決、同院 94 年度裁字第 2635 號裁定、臺北高等行政法院 97 年度訴字第 1450 號判決。惟最高法院 99 年度台上字第 1549 號判決以代辦機關為被告，並未指摘被告不適格。

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中○局為行政處分機關，應向洽辦機關臺灣○酒公司提起訴願，原告應依行政訴訟法第 25 條及第 24 條決定以洽辦機關或代辦機構為被告提訴，法院應依行政訴訟法第 41 條命洽辦機關或代辦機構參加訴訟，

即可補正當事人不適格之問題，且依同法第 47 條判決效力亦可及於參加人¹⁵⁴。

圖 5：最高行政法院 100 年判字第 2120 號判決當事人關係圖確認申訴審議判斷等違法

上訴人（某香港商即承攬人）→被上訴人(中○局即代辦機構)

↑洽請代辦

訴外人（臺○酒公司即洽辦機關）

上訴人不服遭依採購法第 101 條第 1 項第 12 款刊登採購公報。

本判決：被告不適格，應以洽辦機關臺○公司為被告。

惟本文：法院應依行政訴訟法第 41 條命代辦機構參加訴訟。

第二目實體判決

實務見解有認為招標機關以外之機關，得以投標廠商之資格投標，得標後須受不得轉包之限制，與政府採購法第 40 條公共工程採購代辦，顯然有異。例如：最高行政法院 101 年度判字第 799 號判決略

154 相關概念請參考，行政訴訟之必要參加，張文郁，月旦法學教室第 82 期。

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以：緣臺○市政府工務局衛生下水道工程處（下稱「業主」）將「北○

及士○區用戶排水設備工程 A 標雇工協辦工程」（下稱「系爭工程」）

發包予行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮○技術勞務中心即上訴人承攬，上訴人再將系爭工程轉包予訴外人茂○工程有限公司（下稱「茂○公司」），並於民國（下同）96 年 10 月 8 日簽訂承攬契約（下稱「系爭契約」），且由詠○富工程有限公司即被上訴人擔任連帶保證廠商。嗣後因茂○公司履約進度延誤已達 18.35％，遭上訴人於 97 年 12 月 1 日以存證信函通知茂○公司自同年月 3 日起解除契約，並於同

在文檔中公共工程採購代辦法律關係之探討-以法律行為主體之認定及其權利（力）義務為中心 (頁 104-136)

第四章 公共工程採購代辦法律關係之探討

第一節 洽辦機關與代辦機關之法律關係

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