第二章 外國法院裁判承認法上之公序良俗
第三節 公共秩序與善良風俗
「公序良俗」作為外國法院裁判承認之消極要件之一（參照：「本章第一節、
第二項、第二款」），屬於民訴法第 402 條第 1 項所規定之拒絕承認事由之一（參 照：「本章第二節、第一項、第三款」），前已述及。按民訴法第 402 條第 1 項 第 3 款之規定，以「公序良俗」作為守護我國公平正義之底線時，必須外國法院 之「裁判內容」或「訴訟程序」，與「中華民國之公共秩序或善良風俗」有所扞 格，方能啟動公序良俗條款拒絕承認該外國法院裁判。
92 學說上亦有認為同條項第 1 款及第 2 款均與當事人之「程序保障」密切相關，故均屬「程序法 上公序良俗」之範疇。參照：李後政，前揭註 49，頁 312-313。許士宦（2019），〈許可外國民事 及家事裁判執行之訴（下）〉，《月旦法學教室》，208 期，頁 34、36、41。因本條項第 1 款之研 究較為豐富，故本論文僅以本條項第 2 款及第 3 款為研究對象，併此敘明。
93 在布魯塞爾第一規則第 45 條第 1 項所規定之五款拒絕承認事由（第 a 款至第 e 款）之審查順序 上，亦只有在其未落入布魯塞爾第一規則第 45 條第 1 項第 b 款至第 e 款之優先拒絕承認事由（die vorrangige Versagungsgründe）之範圍時，方適用第 a 款審查是否違反程序法上公序良俗，參照：Junker, Internationales Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 2016, § 28 Rn. 19.
為確保扮演承認國公平正義維護角色之公序良俗，於外國裁判承認法上所發 揮之機能，不與外國法院裁判承認法之目的（促進裁判的自由流通）相扞格，本 章將首先介紹公序良俗之內涵（「第一項」），其次則歸納公序良俗之類型（「第 二項」），並釐清公序良俗之性質（「第三項」），最後則分析公序良俗之審查
（「第四項」）。
第一項 公序良俗之內涵
就公序良俗內涵之討論，本項將說明學說及實務見解對於公序良俗之定義及 其具體事例。
關於「公共秩序」或「善良風俗」之定義，論者有認為，「公共秩序」係指 國家社會之一般公共利益，而「善良風俗」則係指國民之道德觀念，二者之內涵 常因社會之演進而有所變遷94，故難逐一列舉，我國法院於判斷外國法院裁判之內 容或訴訟程序有無違背我國公共秩序或善良風俗時，應依我國社會之一般觀念為 之95。此於其他學者之間，並無歧見。而於實務見解，則多認「公共秩序」係立國 精神與基本國策之具體表現，而「善良風俗」則為發源於民間之倫理觀念96。
就其具體事例，學說上常列舉者，於「判決內容違反公序良俗」，例如：承 認中華民國法律所禁止或該當犯罪之行為、命交付違禁物、給付販賣毒品或人口 之價金等等，因違反社會秩序，故該當公共秩序之違反97；而認為通姦或賭博合法、
94 林益山（1995），〈論外國判決之承認與執行（上）〉，《軍法專刊》，41 卷 1 期，頁 4-5。
95 吳明軒（2009），《民事訴訟法（中冊）》，修訂八版，頁 1161，臺北：三民。林洲富（2002），
〈外國及大陸地區法院民事裁判之承認與執行〉，《司法周刊》，1105 期，頁 3，註 8。
96 最高法院 102 年度台上字第 552 號民事判決：「我國民事訴訟法第四百零二條第一項第三款所 謂：「公共秩序」、「善良風俗」，前者指立國精神與基本國策之具體表現，後者則為發源於民間 之倫理觀念。」相同意旨，參照：最高法院 99 年度台上字第 2193 號民事判決、臺灣高等法院臺中 分院 99 年度重上更（二）字第 27 號民事判決。
97 蘇遠成（1985），《國際私法》，頁 149，臺北：五南。林益山（1995），〈論外國判決之承認 與執行〉，氏著，《國際私法新論》，頁 162，臺北：自刊。楊建華（著）、鄭傑夫（增訂）（1999），
《民事訴訟法要論》，頁 390，臺北：三民。王甲乙、楊建華、鄭健才（2003），《民事訴訟法新 論》，頁 570，臺北：三民。劉鐵錚、陳榮傳，前揭註 19，頁 698-699。吳明軒，前揭註 95，頁 1161。駱永家（2011），《新民事訴訟法 II》，頁 165-166，臺北：自刊。
確認重婚或一夫多妻之法律關係、命履行一夫多妻或一妻多夫之同居義務等等，
因違反一般社會倫理道德觀念，該當善良風俗之違反98。至於「訴訟程序違反公序 良俗」，則以違反一個公平、公正的裁判不可缺少的訴訟上基本原則所得到的外 國法院判決，方可拒絕承認，不得將與我國訴訟制度不同之外國訴訟程序，一概 認為其違反我國公序良俗99。例如當事人雖已受送達，但未被賦予聽審或辯論之機 會；或法官應迴避而未迴避、外國法院判決明顯違反司法之中立性及獨立性、欠 缺公開審理原則等等100。此於實務見解，並無不同101。
綜上所述，在我國多數學說及實務見解下，公共秩序之定義即為國家社會之 公共利益、社會秩序；而善良風俗之定義則係國民之倫理道德觀念。然而，此定 義僅係將原本極具高度抽象性之不確定法律概念，抽換其文字之表述方式為其他 同樣抽象之詞彙，對於公序良俗在外國法院裁判承認法上之適用，並無太大助益，
究竟公共利益、社會秩序、抑或倫理道德觀念等概念，反映於我國法中之具體內 涵為何，仍舊模糊不清，在此限度內，可謂公序良俗具有「不確定性」。況且，
固然前所舉之公序良俗違反之具體事例，均可謂重大明顯違反我國法律秩序或倫 理秩序之基本原則，其牴觸我國公序良俗之結果乃顯而易見（猶如刻在額頭上一 般明顯）；惟於本論文檢索範圍內之最高法院與臺灣高等法院及其他分院之裁判 中，從未出現類似之案例，此或係因為，於現代法治國家中，多數國家之立法及
98 蘇遠成，前揭註 97，頁 149。楊建華（著）、鄭傑夫（增訂），前揭註 97，頁 390。王甲乙、
楊建華、鄭健才，前揭註 97，頁 570。曾陳明汝、曾宛如（2008），《國際私法原理（上集）─總 論篇─》，改訂八版，頁 293，臺北：新學林。劉鐵錚、陳榮傳，前揭註 19，頁 698-699。吳明軒，
前揭註 95，頁 1161。駱永家，前揭註 97，頁 165-166。林益山（2014），〈外國判決之承認與執 行〉，氏著，《國際私法與實例精解》，頁 115，臺北：翰蘆。
99 陳啟垂，前揭註 47，頁 290-291。
100 陳榮宗（1998），〈國際民事訴訟之法律問題〉，氏著，《國際民事訴訟與民事訴訟法（第五 冊）》，頁 39-40，臺北：自刊。楊建華（著）、鄭傑夫（增訂），前揭註 97，頁 390。王甲乙、
楊建華、鄭健才，前揭註 97，頁 570。吳明軒，前揭註 95，頁 1161。許耀明（2009），〈外國確 定身分判決之承認與執行〉，氏著，《國際私法新議題與歐盟國際私法》，頁 216-217，臺北：自 刊。魏大喨（2015），《民事訴訟法》，頁 341-342，臺北：三民。陳榮宗、林慶苗（2016），《民 事訴訟法（上）》，修訂八版，頁 111-112，臺北：三民。呂太郎，前揭註 50，頁 652。
101 最高法院 84 年度台上字第 2534 號民事判決、臺灣高等法院臺南分院 92 年度重上更（二）字第 24 號民事判決、臺灣高等法院臺南分院 89 年度重上更（一）字第 6 號民事判決、臺灣高等法院高 雄分院 89 年度重上字第 96 號民事判決。
司法均已達到相當程度之水準，立法機關訂定一違反公序良俗之法律進而導致其 司法機關依據該法律作成違反公序良俗裁判之機會已大為降低。因此，固然該等 情形仍屬違反我國公序良俗之典型「事例」，卻已非理解公序良俗具體內涵之「適 例」，司法實務上更常發生之爭議問題往往不是如此一目了然，故探求公序良俗 具體內涵之需求即有其重要性與必要性。
承此，可確定者係，我國法院於審查外國法院裁判是否違反我國公序良俗時，
僅憑公共利益、社會秩序、抑或倫理道德觀念等概念，尚不具備一可資操作之標 準，而從前揭具體事例的歸納觀之，筆者認為，至少可以「我國法律秩序102（包 含實體法及程序法）之基本原則」作為「公序良俗」之初步具體化內容103，此亦 為我國實務於個案中審查外國法院裁判是否違反我國公序良俗之具體判準104，且 為論者所明確肯認105；至於我國法律秩序之基本原則體現於各該法律中之具體內 涵為何，尤其是本文研究主題所聚焦之「程序法上公序良俗」，則有待後續「本 節第二項、第二款」為初步之分析，並於「第四章」再為詳細之分析。
誠然，「公共秩序」及「善良風俗」二者所分別指涉之概念不完全相同；然 而，由於在外國法院裁判承認法上，「公共秩序」及「善良風俗」乃拒絕承認事 由之一，且係作為承認外國法院裁判之界限，而扮演守護我國公平正義之角色，
故其規範機能並無不同。此觀比較法規範之文義益明106，例如：英美法系上之 public
102 固然公序良俗中之善良風俗係指國民道德觀念，而尚可能發生外國法院裁判違反我國倫理秩序 之基本原則，惟從前揭事例（賭博、通姦、重婚等）即可發現，這些倫理秩序均已受到我國法律秩 序所規範，故於承認法上公序良俗內涵之具體化上，應可以「我國法律秩序之基本原則」涵蓋「公 共秩序」及「善良風俗」。附帶一提，司法院第 791 號解釋宣告刑法第 239 條之通姦罪違憲，並非 意謂通姦行為在我國即不違反公序良俗，蓋通姦配偶仍可能須負一定之民事責任。
103 例如：前揭事例中之確認重婚之法律關係，乃違反我國民法第 985 條重婚禁止規定所宣示之單 一配偶之基本原則；而法官應迴避而未迴避，則係違反我國民訴法第 32 條以下關於法官迴避規定 所欲確保之司法公正性、裁判公平性之基本原則。
104 最高法院 99 年度台上字第 964 號民事判決：「又公共秩序或善良風俗，係維持我國法律秩序之 基本原則，外國法院之確定判決內容或訴訟程序，倘違背我國法律秩序之基本原則，即屬違背公共 秩序或善良風俗，應不予承認其效力。」最高法院 100 年度台上字第 552 號民事判決：「我國法院 得以該款規定拒絕承認外國法院確定判決效力者，乃承認該判決之結果，將牴觸我國法秩序或倫理 秩序之基本原則或基本理念。」相同意旨，參照：最高法院 99 年度台上字第 2193 號民事判決。
105 沈冠伶，前揭註 89，頁 530。姜世明，前揭註 49，頁 338-339。
106 德國民訴法第 328 條第 1 項第 4 款之文義並未使用「公共秩序」之概念，在其舊法條文中係以