公務員言論自由限制的正當性基礎

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在 Pickering 案前的判決初步確立公務員享有言論自由保障的基本原則，Pickering 案則是建立審查標準，要求法院在公務員參與公共討論的利益，與政府維護行政 紀律與效率間的利益間權衡輕重。Pickering 案判決以降，公務員的言論自由在 60、70 年代間受到廣泛的保護。⁹而 Mt. Healthy City School Dist. Bd. of Educ. v.

Doyle 案是收斂的開始，法院傾向尊重行政的判斷，並降低在訴訟過程中政府方

的舉證責任。到了 Connick 案，法院將政府單位內部的運作問題排除在公共關注 議題的範圍外，強調公務員必須就公共關注議題發表言論始有受保障的可能。此 時法院也開始注意到政府對於行政管理的裁量權限，支持當政府認為公務員言論 有產生影響行政效率的「可能性」時，即得予以限制。在 Waters v. Churchill 案 中聯邦最高法院展現了對於政府機關所為人事決定的尊重，承認機關在作為雇主 時掌有廣泛的權限得以追求效率之名限制所屬公務員的權利。¹⁰甚至，政府只要 合理認為公務員言論有影響行政效率的可能性時，即便該言論係涉及公共關注的 議題，法院仍尊重主管部門的決定。¹¹事實上，在 Waters 案後政府確實享有更大 的權限可以基於公務員言論施以不利處分。¹²到了 21 世紀的 Garcetti 案，法院對 於 40 年來所使用的 Pickering 審查模式加以修正，排除公務員職務上言論受保障 的可能性，重新界定公務員言論自由的保障範圍。許多學者質疑，在 Garcetti 案 的影響下，公務員言論自由的保障似乎遭受嚴格的限縮。¹³

第二節 公務員言論自由限制的正當性基礎

從歷史背景與法院的組成觀察聯邦最高法院近半個世紀以來的判決轉變，或 許可以稍稍理解美國公務員言論自由審查的發展脈絡，然而仍無法說明聯邦最高 法院何以認為身為雇主的政府擁有較大的權限限制公務員言論。因此，本文以下 擬進一步探討為何公務員言論限制不同於一般人民言論自由限制的審查原則，並

9 See e.g., Givhan v. Western Line Consolidated School, 439 U.S. 410 (1979).

10 Water v. Churchill, 511 U.S. 661, 664-64 (1994).

11 Id. at 673.

12 See Roosevelt, supra note 2, at 1233-34.

13 See Jamie Sasser, Comment, The Silenced Citizens: The Post-Garcetti Landscape for Public Sector Employees Working in National Security, 41U.RICH.L.REV.759 (2007); Martin Schwartz, Eighteenth Annual Supreme Court Review: Section 1983 Civil Rights Litigation in the October 2005 Term, 22 TOURO L.REV.1033,1036-37 (2007); Erwin Chemerinksy, The Rookie Year of the Roberts Court and A Look Ahead: Civil Rights, 34PEPP.L.REV.535, 539 (2007).

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希冀能藉此說明公務員言論自由限制的正當性基礎及其界限。

第一項 作為雇主的政府

第一款 言論自由審查的基本體系與變形

「國會不得制定法律限制人民的言論自由與出版自由(Congress shall make no law…abridging the freedom of speech or of the press…)」，這句話是美國憲法增 修條文第 1 條的核心內容，長久以來在法院內所上演關於憲法增修條文第 1 條的 解釋爭議，更編織了一幕幕生動的歷史，¹⁴也使得言論自由成為美國公眾最為熟 悉的基本權利。¹⁵美國言論自由法制目前更在「雙軌理論(the two-track theory)」¹⁶ 與「雙階理論(the two-level theory)」所架構的骨幹上逐步發展與調整，型塑出一 套內容龐大卻又細緻的司法審查體系。¹⁷

不過由雙軌理論與雙階理論所架構的審查基準僅係美國實務上法院對於言 論自由限制審查的基本體系。在上一章討論美國聯邦法院對於公務員言論限制審 查模式的發展中，得以觀察到美國司法實務對於公務員言論自由的限制異於上述 審查標準的基本體系。在 Connick v. Myers 案中，聯邦最高法院明確地承認「作 為雇主的政府對於其人事與組織內部管理必須擁有廣泛的裁量權與控制權」；¹⁸ 同樣地在 Waters v. Churchill 案中，聯邦最高法院也指出「相較政府以主權者(as sovereign)身分限制人民言論，當政府立於雇主身分(as employer)時擁有較大的權

14 ANTHONY LEWIS,FREEDOM FOR THE THOUGHT THAT WE HATE:ABIOGRAPHY OF THE FIRST AMENDMENT (2007).

15 See David A. Strauss, Freedom of Speech and the Common-Law Constitution, in ETERNALLY VIGILANT:FREE SPEECH IN THE MODERN ERA 33 (Lee C. Bollinger & Geoffrey R. Stone eds., 2002).

16 「雙軌理論」其實是美國學者所賦予的稱謂，美國法院實務上習以「針對言論內容的管制

(content-based regulations)」與「非針對言論內容的管制(content-neutral regulations)」作為審查標 準的描述。SeeLAURENCE H.TRIBE,AMERICAN CONSTITUTIONAL LAW 89-92 (2nd ed. 1988). 而美國 學界上對於雙軌理論的稱呼也未廣為接受，有學者以「內容區別(The Content Distinction)」謂言 論限制的審查有「內容管制(content regulation)」與「內容中立(content neutrality)」兩種。See DANIEL A.FARBER,THE FIRST AMENDMENT 21-26 (2nd ed. 2003).

17 See Erwin Chemerinsky, Content Neutrality As A Central Problem of Freedom of Speech: Problems In The Supreme Court’s Application, 74S.CAL.L.REV.49,49-50 (2000); Geoffrey R. Stone,

Content-Neutral Restrictions,54U.CHI.L.REV.46,47-54 (1987).

18 Connick, 461 U.S. at 151 (quoting Arnett v. Kennedy, 416 U.S. 134, 168 (1974) (Powell, J., concurring in part and concurring in the result in part)).

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限得以限制公務員言論」。¹⁹然而，聯邦最高法院卻未說明為何政府作為雇主身 分時，得以擁有較大的權限對於公務員言論進行管制。就此，本文以下擬由學者 為政府異於主權者權限對於公務員言論進行管制所提出的解釋出發，討論 Pickering 審查模式異於一般言論自由基本審查體系的正當性基礎，同時也對於實 務將一般人民與公務員言論自由限制適用不同標準的審查架構提出批評。

在 Pickering 案中，聯邦最高法院承認政府作為雇主身分時為維護公共服務 效率，對於公務員言論得以進行管制。學者們承認，政府作為主權者(sovereign) 時，對於人民言論的管制受到憲法增修條文第 1 條基本原則嚴格拘束，不過當政 府跳脫主權者的角色而化身為雇主時，其可免於如此嚴格的限制。²⁰更進一步而 言，當政府立於主權者地位時，基本上不得對人民言論採取內容限制；然而，作 為雇主時的政府得以要求公務員執行其擔任公務員應執行的工作(do the job they were hired to do)，在維護政府效率而要求公務員能說什麼或不能說什麼的範圍內，

政府可以對其言論採取內容限制。²¹Ferber 教授與 Post 教授認為作為雇主的政府 得與其立於主權者地位不同，對於公務員言論採取較為嚴格的管制係由於政府所 擁有的「管理權」，基於管理權的作用，政府得為維護政府組織的效率而限制公 務員言論。

第二款 基於「管理權力」的言論管制

對於法院得在傳統言論自由限制審查的基本體系外，以不同模式對於公務員 言論自由限制進行審查，Farber 教授指出，這是因為在限制公務員言論自由時，

政府係基於「管理權力(managerial power)」所進行的管制行為。²²如此的管制行 為，會使得法院較為尊重政府管制言論的決定，而對之採取不同的審查方式。

19 511 U.S. 661, 671 (1994) (“The government as employer indeed has far broader powers than does the government as sovereign.”).

20 See Randy J. Kozel, Reconceptualizing Public Employee Speech, 99NW.U.L.REV.1007, 1029 (2005).

21 See Paul M. Secunda, Garcetti's Impact on the First Amendment Speech Rights of Federal

Employees, 7FIRST AMEND.L.REV.117,120 (2008) (“The government as sovereign generally may not punish citizens for the content of their speech, but the government as employer may demand the employee do the job they were hired to do, and insofar as effective performance of that job requires sayings some things and not others, it can control their speech.”).

22 See FARBER,supra note 16, at 171.

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本於主權者的權限(the government is acting in its sovereign capacity)對於言論進行 管制行為的基本審查原則。²³所謂本於「主權者權限」對於言論所為的限制，係 由施加限制，例如對於公有財產(public property)的使用者、²⁵公務員、受補助人 (government grantee)²⁶等的言論限制。²⁷Farber 教授觀察，在公務員言論中，法院 將公務員關係(government employment)作為提供限制言論的獨立基礎(separate 據聯邦最高法院在Perry Education Association v. Perry Local Educators’ Association 案所確立的標 準，公共論壇可區分為三種，第一類為「傳統公共論壇(traditional public forum)」，係長久以來一 直開放作為公眾作為集會及討論公共議題的場所，例如街道、公園等，政府在傳統的公共論壇中 得採取內容中立的管制，如欲對言論內容進行限制，則須通過嚴格審查標準。第二類為「限定公 共論壇(designated public forum)」，係指非屬傳統公共論壇，而係由政府得決定是否開放作為言論 表達的場所，政府並無開放義務，亦得將其關閉。不過一旦開放使用則須與傳統公共論壇受到相 同的限制。最後一類為「非公共論壇(non-public forum)」，這係政府為達成特定目的而提供作為 言論發表的場所，政府在此類場所得採取內容中立的管制，並合理(reasonable)為之即可。See Perry Education Association v. Perry Local Educators’ Association, 460 U.S. 37, 45-46 (1983).

26 關於政府對於受補助人的言論限制係指政府在提供補助而同時要求接受補助者在特定議題上 必須表達特定立場的言論，此種言論被稱之為補助言論(subsidized speech, government-funded speech)。此類言論所引發憲法增修條文第 1 條的爭議在於政府以提供補助為方法企圖影響或限 制受補助人的言論內容是否合憲？聯邦最高法院在 2013 年 6 月所做成的 Agency for

International Development v. Alliance for Open Society 即是回應該爭議的一個最新且重要的判決。

該案涉及的是聯邦政府推動一項因應愛滋病蔓延問題為主旨的計畫，該計畫預計提供經費給非政 for International Development v. Alliance for Open Society International, Inc. 一案評析，「美國最高 法院重要判決之研究：2010-2013」學術研討會，2014 年 6 月 6 日，頁 4-15。

27 See FARBER, supra note16, at 171.

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basis)，對於公務員言論，政府通常具有較大的權力得以進行管制。²⁸

Farber 教授舉例說明「政府不能處罰一個主張地平論(flat earth doctrine)的人」，

這與「政府必須繼續僱用一個堅持在地理課上教授地平論的老師」是不同的事情。

29前者係在政府「本於主權者的權限」所為的言論管制，而後者即係政府「基於 管理權力」對於言論的限制，法院對於兩者的審查應存有差異。不過在後者的情 形法院並沒有豁免政府受憲法增修條文第 1 條的拘束，只是法院認為憲法增修條 文第 1 條對於政府基於管理權力而為言論管制行為的限制會與對於傳統政府本 於主權者的權限而為的言論管制行為有所不同。³⁰

Farber 教授認為當人民進入公部門(public sector)時，即應服從某些限制，即 便這些限制對於一般人民而言係憲法所不允許的。³¹因為公部門領域係一種特別 的組織制度(especially intensive regimentation)，在此制度中存在典型的威權統治 (basically authoritarian regimes)，因而公務員的權利與一般人民所享有的廣泛的自 由權不同。³²

Farber 教授也承認為維護機關的運作效率，政府對於公務員言論限制具有極 為重要的利益。Farber 教授雖指出與監獄受刑人不同，公務員有其私領域空間，

許多公務員的言論也並非政府作為雇主得以管制的範圍，³³例如政府沒有權力限 制公務員在家時可以閱讀何種雜誌。³⁴但是政府為了維護公務機關運作的順利

許多公務員的言論也並非政府作為雇主得以管制的範圍，³³例如政府沒有權力限 制公務員在家時可以閱讀何種雜誌。³⁴但是政府為了維護公務機關運作的順利

在文檔中 公務員言論自由之保障及其限制標準之研究 - 政大學術集成 (頁 173-189)