第一章 緒論
第一節 問題意識
80 年代，我們於是目睹著一個「被動員的民間社會(mobilized civil society)」卓然成形，而它也正 以日趨要求嚴苛的態勢在面對國家，以調整和改變過去數十年來不甚平衡的「國家—社會」權力
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民主化的方向邁進。
或許是 80 年代以來台灣民主化運動的興起與言論自由的抗爭相輔相成，人 民對於公共事務的意見或政治理念，伴隨民主化運動的蓬勃發展，得以有主張及 表達的機會。有如鄭南榕的「自由時代」和「百分之百言論自由」運動，無數先 驅者在爭取自由與民主中犧牲奮鬥;在野百合學運極力要求動員戡亂條款的廢除;
最終在代表威權時代台灣懲治叛亂言論的代表性法律─刑法第一百條修正後，言 論政治犯在台灣成為歷史名詞。揮別威權體制後的台灣，在言論自由的實踐上，
相較於其他基本權利，似乎更占有突出的地位。6如此也正呼應著鄭南榕憤慨的 宣言：「我們一直深信，爭取百分之百的言論自由，是一個民主社會的『充分且 必要』條件，我們更深信，所有的自由裡，第一個應該爭取的是言論自由，有了 言論自由以後，才有可能保住其它的自由」。7
幾乎同一時期，1984 年司法院大法官作成釋字第 187 號解釋，對於特別權 力關係敲響第一記警鐘，大法官逐步正視特別權力關係理論對於權利保障與憲政 制度的影響，認為傳統特別權力關係理論有悖於法治國原則而應予揚棄，在司法 實踐上似乎邁向突破特別權力關係理論長久以來的桎梏。然而一直到 2008 年釋 字第 653 號解釋出爐，許宗力大法官在其協同意見書中仍如此說到：
「歷經學界多年來的反省、檢討與指摘，以及本院解釋多次努力作成 的若干突破，特別權力關係的幽靈，依舊在二十一世紀的台灣土地徘 徊不去，依舊生命力頑強地繼續支配許多事物領域，例如公務員、學 生、軍人、受刑人、受羈押人等與國家的關係是」。8
不得不以政治轉型來面對社會挑戰的問題。參閱，王振寰，同註書，頁 2、43。
6 林子儀教授即認為，如從台灣的報紙、雜誌、圖書出版、廣播、電視的多元且百無禁忌的內容，
或是從政治人互相戶批評攻訐以及相應之輿論監督評論，或是從社會大眾熱烈地投入各式各樣之 結社、集會、遊行活動觀之，台灣似乎已是一個充分享有言論自由的社會。與 1987 年解嚴之前 的情形相較，言論自由在台灣確實有長足的發展。參照：林子儀，前揭文(註 3)，頁 105。許宗 力教授亦認為，自 1987 年解嚴至今，台灣言論自由的風貌翻了何止兩番。不只是因為言論的載 具隨著科技的發展，而呈現多樣化，更重要的是因為隨著政治自由化與民主化的腳步，言論不僅 不再動輒賈禍，所獲保障程度更達華人世界有史以來空前水平。參閱：許宗力，談言論自由的幾 個問題，收錄於：氏著，法與國家權力(二)，2007 年 01 月，頁 195。
7 鄭南榕，四年辛苦不尋常─創刊週感言，全元時代，第 215 期，1988 年 03 月 12 日，頁 1。
8 參照：司法院大法官釋字第 653 號解釋許宗力大法官協同意見書。
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http://news.tvbs.com.tw/entry/124912 (最後瀏覽日 2014 年 09 月 14 日)。
16 參照：施文儀臉書失言惹議 衛生署建議申誡，ETtoday 新聞雲，2012 年 10 月 19 日，
http://www.ettoday.net/news/20121019/116625.htm#ixzz2uCvyc18N (最後瀏覽日 2014 年 09 月 14 日)。
17 參照：北市警員臉書揚言血濺民眾 遭記申誡 2 次，蘋果即時新聞，2014 年 03 月 25 日，
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20140325/366597/ (最後瀏覽日：2014 年 09 月 14 日)。
18 參照：爭合理工時 3 個月記 42 支申誡？ 消防員徐國堯收免職令，ETtoday 新聞雲，2014 年 09 月 10 日，http://www.ettoday.net/news/20140910/399600.htm#ixzz3DNcTh6ya (最後瀏覽日：2014 年 09 月 15 日)。
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就結果以觀，我國實務顯然不認為公務員與一般人民享有相同的言論自由。
如同在一起公務員因言論而遭監察院彈劾的案例裡，彈劾文指出：「國家公務人 員，具有特別法律關係，對國家負有較重之義務，此種義務之履行與權利之享有，
不具有絕對的對價關係，換言之，義務之履行，應優先於權利之享有，是以，公 務員言行謹守分際，對國家善盡忠實義務，更將優先於權利之主張」。19
縱使我國憲法第 11 條明文宣告：「人民有言論、講學、著作及出版的自由」， 且在政治體制邁向民主開放後，經由學說與實務的努力，我國言論自由已有長足 發展，20但是言論自由的蓬勃似乎僅存在「一般人民」的社會脈絡之中，對於長 期受到特別權力關係理論限制的公務員領域而言，要謂言論自由的保障似乎言之 過早。2011 年在釋字 684 號解釋作成時，許宗力大法官也在其協同意見書中呼 籲，「在本號解釋作成之後，展望將來，我們或許能在現在的基礎上，更進一步 反省其他曾受特別權力關係理論箝制的領域，例如公務人員人事事項的救濟現況，
期待同步革新的契機與風貌」。似乎時至今日，特別權力關係理論的作用依舊深 嵌在公務員領域之中。
引發本文研究的動機即是，實務上對於公務員言論自由的評價為何？對於公 務員言論爭議究竟採取何種審查原則，致使 80 年代言論自由保障的蓬勃以及對 於特別權力關係理論的檢討幾乎是同步開展的進程中，公務員的言論自由卻未受 到重視。
第二項 問題的提出
即使學者認為言論自由為一普世的基本人權，並未以具備(或不具備)特定身 分為限制，21並有學者指出「人民擔任公務員後，其言論自由並不當然受剝奪」，
19 參照：公懲會 98 年度鑑字第 11520 號議決。
20 美國「自由之家(Freedom House)」於 2014 年 1 月 23 日發表「2014 年世界各國自由度調查報 告」，指出 2013 年的台灣仍是自由度表現最佳的亞洲國家之一。在自由度的各項評分中，台灣的 言論自由與結社集會自由分別在總分 16 分與 12 分中獲得了 14 分與 11 分的評價。See
Taiwan│Freedom in the World 2014, Freedom House,
http://freedomhouse.org/report/freedom-world/2014/taiwan-0#.VBbIPvmSzCs (last visited Sept. 15, 2014).
21 參閱：李建良，泛論公務員之言論自由及其限制─兼論公務人員行政中立法之合憲性問題，司 法院大法官 99 年度學術研討會：「解釋憲法與言論自由之保障」，2010 年 12 月，頁 35。
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22然本文卻未如此樂觀。細究涉及公務員言論爭議的案件，我們不難發現實務習 以公務員服務法第 1 條「公務員應恪守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行 其職務」的忠誠義務、第 4 條第 2 項；「公務員未得長官許可，不得以私人或代 表機關名義，任意發表有關職務之談話」的保密義務，以及第 5 條；「公務員應 誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩，及冶遊賭博，吸食煙毒等，
足以損失名譽之行為」的謹慎義務，作為公務員言論自由的限制依據。公務員在 這些廣泛且抽象的義務規範中，動輒因言論的表達而遭受懲戒或懲處處分。
另一方面，實務目前所給予公務員的司法救濟權，除涉及公務員公法上財產 請求權外，係著眼於公務員身分是否受有重大影響，而非公務員言論是否受到限 制。時至今日，只要未對於公務員的身分產生重大影響的處分，不問原因，仍不 開放司法救濟。例如公務員同樣因「不當言論」而遭受懲處者，為一大過處分僅 容許提起申訴；23一次記二大過而免職者則予復審的救濟。24在救濟程序分歧的 結果下，公務員似乎僅享有服公職的權利，而未享有言論自由的基本權利。25
如同張桐銳教授所指出「因為在『揚棄特別權力關係』所討論的相關問題，
如法律保留以及法律救濟等，基本上仍停留在形式法治國之觀點，然而，法規範 中對於相關法律關係之規範內容，是否基於特別權力關係下固定刻板印象所作之 規範，有從實質內容予以檢討之必要」。26質言之，在我們一味地聲稱特別權力 關係的突破之時，其實僅係著眼於形式上對於公務員權利限制應有的法律保留與 救濟程序的建構，根本未能留意到個別規範在實際操作上對於特別權力關係領域 中相對人所造成的基本權限制。雖然在司法院大法官釋字 637 號解釋理由書中謂：
「國家與公務員間具公法上職務關係，公務員依法享有身分保障權利，並對國家
22 李惠宗，禁止公務員加入候選人的粉絲團─公務員言論自由與行政中立，月旦法學教室第 99 期，2011 年 1 月，頁 7。
23 參照：保訓會 101 公申決字第 0405 號再申訴決定書。
24 參照：保訓會 93 年公審決字第 28 號復審決定書。
25 李建良教授指出，此係由於實務上對於公務員權利保障的思維取向，係建立在法律效果的考 察模式，而忽略構成要件(限制原因)的規制層面對於基本權利的侵害。李教授認為，從權利限制 規範整體以觀，法律效果只是其中的一部分，固然可以直接自法律效果部分解讀出人民所受限制 的權利種類及受限程度的大小，但國家何以限制人民的權利，以及國家挾法律效果所欲對人民行 為言止產生的規訓或導引作用，毋寧才是人民自由權利是否受完全保障的關鍵。參閱：李建良，
前揭文(註 21)，頁 36。
26 張桐銳，公務員職務外行為之懲戒責任，台灣法學雜誌，第 132 期，2009 年 7 月，頁 60。
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負有特別義務，其憲法上所保障之權利即因此受有相當之限制」，據此，大法官 似乎也承認著，公務員與國家間的特殊關係及其職務所負的特殊義務，使其較諸 一般人民，於行使言論自由時將受到更多的限制。27惟在公務員義務甚或是其他 法規範對於公務員的言論自由產生如何的限制及該限制是否符合憲法第 23 條等 規範皆未見說理。然本文不擬將研究焦點聚在此類抽象規範的合憲性爭議上，本 文關心的重點是，如何透過細緻的審查原則落實公務員言論自由的憲法保障。
負有特別義務，其憲法上所保障之權利即因此受有相當之限制」，據此，大法官 似乎也承認著，公務員與國家間的特殊關係及其職務所負的特殊義務，使其較諸 一般人民，於行使言論自由時將受到更多的限制。27惟在公務員義務甚或是其他 法規範對於公務員的言論自由產生如何的限制及該限制是否符合憲法第 23 條等 規範皆未見說理。然本文不擬將研究焦點聚在此類抽象規範的合憲性爭議上，本 文關心的重點是，如何透過細緻的審查原則落實公務員言論自由的憲法保障。