第二章 我國公務員言論自由保障的困境與爭議
第一節 從特別權力關係理論變遷觀察公務員權利保障的嬗變
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第二章 我國公務員言論自由保障的困境與爭議
本文以特別權力關係理論作為論文研究的觀察起點，藉由該理論的發展脈絡 及其對於公務員權利限制的深遠影響，瞭解我國公務員權利保障的演變。接著本 文擬檢視公懲會與保訓會有關公務員言論自由的審查案件，爬梳現行實務對於公 務員言論自由的評價與見解，進一步嘗試歸納我國對於公務員言論限制的審理原 則，藉以指出現行實務審查公務員言論限制案件的困境與爭議。
第一節 從特別權力關係理論變遷觀察公務員權利保障的嬗變
第一項 特別權力關係理論的繼受與桎梏
長久以來，我國公法學繼受了特別權力關係理論，1公務員、學生，軍人及 受刑人等淪為國家機器運作的齒輪。在特別權力關係的領域中，個人與國家間所 強調的是管理與服從的「力」的關係，對於權利的侵害與自由的限制，事前不必 有法律依據，事後亦無訴請法院救濟的權利，2由此形成法治國家的漏洞。3
受到特別權力關係理論的桎梏，早期學者對於特別權力關係的介紹多強調服 從義務關係與限制行政爭訟的事實，4未能留意特別權力關係中相對人基本權利 保障的問題。而在實務上，特別權力關係理論引入之初，即支配了我國司法實務 的操作。例如在 1930 年代司法院解釋即明白表示：公務員因身分而受上級長官
1 特別權力關係理論濫觴於 19 世紀君主立憲的德國，由公務員與國家(君王)關係著眼，使用特別 權力關係的概念，說明公務員對國家應有特別的服從、忠誠等勤務義務，促使公務員竭盡所能地 奉獻國家。特別權力關係的意義在於「為有利行政上特定目的的達成，使加入特別關係的個人，
處於(較一般人民)更加從屬的地位」。在特別權力關係內的行為，係國家機器內部關係的特殊公 權力作用，得經由行政權的單方措施，要求特別權力關係相對人盡特別義務。在此關係中，縱未 有個別的具體法規依據，行政主體亦得干涉或限制相對人的自由權利，故特別權力關係並非法的 關係，是毫無基本權利保障與法律保留原則適用的法外領域。在此關係中權力行為，更不得作為 司法爭訟對象。參閱：翁岳生，論特別權力關係的新趨勢，收錄於：氏著，行政法與現代法治國 家，1990 年 9 月第 11 版，頁 132-137；吳庚，行政法之理論與實務，2010 年 10 月增訂第 11 版，
頁 202；程明修，德國行政法學上「法律關係論」之發展，收錄於：氏著，行政法之行為與法律 關係理論，2005 年 10 月二版，頁 368。
2 參閱：林紀東，論行政法上之特別權力關係，法令月刊，第 15 卷第 12 期，頁 3-4。
3 陳敏，行政法總論，2011 年 9 月 7 版，頁 220。
4 參閱：管歐，中國行政法總論，1987 年，頁 97-99。
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邦憲法法院更在 1970 年代一系列的判決中，建構所謂「重要性理論(Wesentlichkeitstheorie)」，主 張凡涉及人民基本權利的重要事項，無論為干涉行政或給付行政，皆應由立法者以法律規定之。‧
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視在歷經多年來的指摘與突破，為何公務員基本權利的保障仍是未竟之功。
第二項 以司法院大法官解釋作為觀察路徑
第一款 訴願與訴訟權的突破
大法官對於特別權力關係所開出第一槍是在 1984 年 5 月作成的釋字第 187 號解釋，16該號解釋對 1930 年代以來不附理由地排除公務員訴訟權利的司法實 務提出糾正。大法官在本號解釋確認公務員依法辦理退休請領退休金，係行使法 律基於憲法規定所賦予的權利，應受保障。從而公務員向原服務機關請求核發服 務年資或未領取退休金的證明而未獲發給者，得依法提起訴願或行政訴訟。17該 號解釋首次突破公務員關係事項不得提起行政爭訟的藩籬，同時也開啟對於特別 權力關係理論檢討的契機。
上開解釋係針對公務員公法上的金錢給付，而另外在攸關公務員身分關係的 爭議，則於 1989 年的釋字第 243 號解釋有所重大突破。大法官在該號解釋指出，
依公務人員考績法規對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職 權利，得依法提起行政爭訟；相對的，記大過處分而未達免職程度者，尚未改變 公務員身分關係，不直接影響服公職權利，仍不得提起行政爭訟。在該號解釋中，
大法官以公務員所受處置是否改變其身分關係作為得否提起行政爭訟的標準，顯
16 釋字第 187 號解釋(1984 年 05 月 18 日)理由書謂：「按憲法第十六條所謂人民有訴願及訴訟之 權，乃指人民於其權利受侵害時，有提起訴願或訴訟之權利，受理訴願機關或受理訴訟法院亦有 依法審查決定或裁判之義務而言。此項權利，間因其具有公務員身分而有所差別，如公務員關於 其職務之執行，有遵守法律，服從長官所發命令之義務，除長官所發命令顯然違背法令或超出其 監督範圍外，下屬公務員縱有不服，亦僅得向該長官陳述意見，要無援引訴願法提起訴願之餘地
（參照公務員服務法第一條、第二條及本院院字第三一一號解釋）。從而除有此類特殊情形外，
憲法或法律所保障之公務員權利，因主管機關之違法或不當之行政處分，致受損害時，尚非均不 得循行政或司法程序尋求救濟。公務人員依法辦理退休請領退休金，乃行使法律基於憲法規定所 賦予之權利，應受保障。其向原服務機關請求核發服務年資或未領退休金、退職金之證明，未獲 發給者，在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟」。
17 其後的釋字第 201 號解釋亦重申其意旨，認為應視「因公務人員身分所受行政處分之內容分 別論斷」，賦予公務員請求行政爭訟的權利。接著在釋字第 266 號解釋，大法官也指出，若公務 員所受處置已影響其財產權者，自得提起行政爭訟。 而釋字 312 號解釋更確認了人民財產權的 保障，不因其成為公務員而受影響。後續的 466 號解釋也肯認了公務員保險金請求權為公法上財 產請求權，若受有損害，得請求司法救濟。
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係受到前揭德國學者 C. H. Ule 所提出的基礎關係與經營關係區分理論的影響。18 接著，在釋字第 298 號解釋大法官更進一步提出以「是否重大影響公務員權 利」作為開放司法救濟管道的標準。該號解釋清楚指出：「關於足以改變公務員 身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人得向掌理懲戒事項之司法機 關聲明不服，由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查，以資救濟」。19
至此，在公務員特別權力關係中得否主張司法救濟的權利，大法官建構了三 項判斷標準：對於公務員所為的措施或處分，如涉及其公法上財產請求權、以及 足以變更公務員身分或對於公務員權利有重大影響者，公務員得依法提起訴訟，
以符憲法第 16 條訴訟權的保障。
第二款 法律保留的適用
關於法律保留原則於特別權力關係的適用，大法官在釋字 395 號解釋(1996 年 02 月 02 日)肯定地指出：「公務員憲法上保障之權利，雖基於公法上之職務關 係，在其職務上服從義務範圍內，受有相當之限制。惟除此情形外，公務員因權 益受損害而尋求法律救濟之權，如有必要加以限制時，應以法律為之，尚不得以
『案例』為逾越法律之限制」，該號解釋也是大法官首次以「公法上職務關係」
描述公務員的法律關係，並說明如對公務員權益有加以限制的必要時，應以法律 為之。是以，法律保留原則在公務員權利關係中應有適用，惟大法官在其後的釋 字第 575 號與第 611 號解釋似將法律保留原則的適用著重在涉及人民服公職權利 的「重要」事項上。20
18 參閱：翁岳生，近年來司法院大法官會議解釋之研討，收錄於：氏著，法治國家之行政與司 法，1997 年 4 月，頁 381-382；張桐銳，公務員與基本權，中原財經法學，第 18 期，2007 年 6 月，頁 162；朱武獻、張蔭廉，談特別權力關係的瓦解─公務員保障法立法完成的里程碑意義，
月旦法學雜誌，第 27 期，1997 年 8 月，頁 141。
19 據此，其後的釋字第 323 號肯認「各機關擬任之公務人員，經人事主管機關任用審查，認為 不合格或降低原擬任之官等者，於其憲法所保障服公職之權利有重大影響，如經依法定程序申請
復審，對復審決定仍有不服時，自得依法提起訴願或行政訴訟，以謀求救濟」。
20 釋字第 575 號解釋(2004 年 04 月 02 日)理由書謂：「憲法第十八條規定人民有服公職之權利，
旨在保障人民有依法令從事於公務，暨由此衍生享有之身分保障、俸給與退休金請求等權利。公 務人員如因服務機關之改組、解散或改隸致其憲法所保障之服公職權利受到重大不利影響，國家 應制定適度之過渡條款或其他緩和措施，以兼顧公務人員權利之保障。……前開實施方案相關規 定，涉及人民之自由權利，其未以法律定之，固有未洽。惟此乃主管機關於憲政轉型期為因應立
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係的存在，而未說明其存在的正當性。
縱使大法官運用了 Ule 教授所提出的基礎關係與經營關係理論對於傳統特 別權力關係提出修正，藉由基礎關係與經營關係行為的區分，決定是否開放救濟 程序，並說明特別權力關係內的權利保障及其界限。然論者仍有認為將特別權力 關係區分為「基礎關係」與「經營關係」，並將原先對於權利與救濟的限制侷限 於後者，主張在前者關係已有突破，意味著權利保護的進步，但事實上如此的作 法只是將特別權力關係的邊界退怯到經營關係而已。23此外，經營關係與基礎關 係區分理論的直接目的雖在解決法律救濟的問題，但其區分標準並不明確，仍寓 有維護特別權力關係的用意。24
縱使大法官運用了 Ule 教授所提出的基礎關係與經營關係理論對於傳統特 別權力關係提出修正，藉由基礎關係與經營關係行為的區分，決定是否開放救濟 程序，並說明特別權力關係內的權利保障及其界限。然論者仍有認為將特別權力 關係區分為「基礎關係」與「經營關係」，並將原先對於權利與救濟的限制侷限 於後者，主張在前者關係已有突破，意味著權利保護的進步，但事實上如此的作 法只是將特別權力關係的邊界退怯到經營關係而已。23此外，經營關係與基礎關 係區分理論的直接目的雖在解決法律救濟的問題，但其區分標準並不明確，仍寓 有維護特別權力關係的用意。24