公司法第 223 條之妥當性

大陸法系之公司法中對於公司之權力結構乃仿效政治之民主主義而採取權力分立 之制衡手段來確保公司之正常經營，其中立法權及行政權(執行權)分別為股東會及董事 會所擁有，以股東會為最高意思機關，議決政策以維護自身之權益；董事會屬於公司之 執行機關，訂定公司政策以利公司之發展。然而因股東多為烏合之眾且大多僅重視股價 之表現及股利之發放，無法監督董事會，且公司一般事務之執行權大抵操縱在董事會手 中，股東會多半無法時時掌握董事會之行為，故就監察權之強化則另設監察人來監督董 事會業務之執行。董事會為執行業務之機關，亦是公司重要政策之決定者，監察人則職 司公司業務執行之監督與公司會計之審核。¹⁴⁰然而，公司法第 223 條規定：「董事為自己 或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表」，似衍生業務執 行權與監察權混淆之問題。

第一項 公司法第 223 條規定之意涵

公司法於制定之初(民國 18 年 12 月 7 日制定，民國 20 年 7 月 1 日施行)並無將董 事會制度入法，當時公司法第 145 條第 1 項規定：「公司得依章程或股東會之決議，特 定董事中之一人或數人代表公司」，第 162 條規定：「董事為自己、或他人與本公司有交 涉時，由監察人為公司之代表」，是以，當時董事係業務執行機關及代表機關，則董事與 公司交易必然形成雙方代表，故第 162 條之規定顯係為防止雙方代表而設。然於 35 年 修法時引進董事會制度¹⁴¹，並明定公司得依章程由董事互推一人為董事長，一人或數人 為常務董事，代表公司¹⁴²後，該條規定應可刪除或為適當修正，但在沒有刪除或適當修

140 陳文河，上市公司外部董事及監察人行使職權成效之研究，證券交易所研究資料，第 456 期，2000 年 4 月，頁 1。

141 民國 35 年 4 月 12 日修正公布之公司法第 192 條：「董事在職權上須集體行動時，得組織董事會。董 事會之組織及開會、決議方法，以章程定之」。

142 民國 35 年 4 月 12 日修正公布之公司法第 193 條第 1 項：「公司得依章程由董事互推一人為董事長，

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正之情形下，僅係微調文字內容及變更條序之現行公司法第 223 條規定應如何適用，解 釋上即產生下列幾種：

一、監察人應實質審查公司與董事間之法律行為，該法律行為不須經董事會決議 公司法第 223 條立法規範意旨，在於董事為自己或他人與本公司為買賣、借貸或其 他法律行為時，不得同時作為公司之代表，以避免利害衝突，並防範董事長礙於同事情 誼，而損及公司利益。經濟部函釋¹⁴³：『按公司法第二百二十三條規定：「董事為自己或 他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」旨在防患董事 礙於同事之情誼，致有犧牲公司利益之虞，故監察人為公司之代表時，應本諸該立法意 旨實質審查該法律行為』。

法院判決亦有認為：『按董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，

由監察人為公司之代表，公司法第 223 條定有明文。是任何董事為自己或他人與公司為 法律行為時，即應由監察人為公司之代表，至於該董事有無代表公司之權限，則非所問，

此觀之該條文用「董事」字樣，而不用「董事長」或「代表公司之董事」等字樣自明，

準此，董事長以外之董事，除充任董事長之職務代理人外，雖無代表公司之權，但當其 為自己或他人與公司為法律行為時，亦不得由董事長代表公司，仍須由監察人代表公司。

蓋公司法第 223 條規定之立法意旨，旨在董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他 法律行為時，不得同時作為公司之代表，以避免利益衝突而損害公司利益，並防範董事 長礙於同事情誼，致有犧牲公司利益之虞，解釋上公司任一董事有上開法定情事之一者，

監察人即當然取得公司代表權；公司法第 223 條規定之立法意旨並非單純禁止雙方代表，

尚考慮董事間因有同事情誼，恐會犧牲公司利益之問題，若仍交由董事會同意，即無法 貫徹該條立法意旨，故應由監察人取代董事會及董事長之地位，依此監察人依公司法第 223 條規定代表公司為法律行為時，自無須先經董事會議決議通過，監察人即有權代表 公司為該法律行為。又公司法第 202 條固規定「公司業務之執行，除本法或章程規定應 由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之」，惟該條係規定於公司法第 5 章第 4

一人或數人為常務董事，代表公司」。55 年 7 月 19 日修正公布之公司法修正為由董事長對外代表公 司。

143 經濟部 91 年 7 月 4 日商字第 09102132160 號。

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節「董事及董事會」章節中，依公司法第 227 條規定，公司法第 202 條於監察人並未準 用。是則監察人依公司法第 223 條規定代表公司時，並無須先經董事會議決議通過為該 項法律行為之必要』¹⁴⁴。

上開經濟部函釋及法院判決，認為監察人依公司法第 223 條規定代表公司為法律行 為時，應由監察人實質審查該法律行為，並代表公司為之，該法律行為無須經董事會決 議。

二、公司與董事間之法律行為須先經董事會決議，亦須得到監察人同意，監察人不受董 事會決議拘束

法院判決另有認為：『……(二)再按董事長對外代表公司；董事為自己或他人與公 司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表；公司法第 208 條第 3 項、

第 223 條亦定有明文。是以股份有限公司原則上以董事長為代表人，惟於董事為自己或 他人與公司有交涉時，為防止公司內部人利益輸送，使公司與董事間「自己交易」行為 產生弊端，公司法第 223 條特別規定此時應由監察人為公司之代表。此際，監察人具有 代替董事長執行職務對外代表公司之性質，本諸前開公司治理精神，上開交易仍須先經 董事會決議通過，並經監察人為實質審查同意後，始得謂監察人有合法代表之權限。換 言之，就公司法 223 條之條文結構及字義來分析，須公司已決定要與董事自己或他人為 買賣、借貸或其他法律行為，業經董事會決議通過，方由監察人代表公司為此意思表示。

否則，若認任何未經董事會決議之事項，監察人亦有權逕行代表公司處理之，則監察人 權利將無限上綱取代董事會職權，顯有逸脫公司控制之嫌。再者，公司法設置監察人之 目的，在於制衡董事權限，監督董事業務之執行，例外情形始由其依第 223 條代表公司，

立法目的並非由監察人取代董事會地位，否則將與董事會權責相衝突；若謂監察人不待 董事會決議，即可自行代表公司與董事間從事交易行為，實有違公司法規範意旨，且將 監督機關（監察人）與業務執行機關（董事）相混淆。從而，監察人代表公司與董事為 法律行為時，依上開公司治理原則，仍應先經董事會決議通過以形成公司意志，監察人

144 臺灣高等法院 101 年度重上字第 273 號、100 年度重上更(二)字第 86 號民事判決。

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始有代表公司之權利，對外表示意思方為合法。(三)除公司法或該公司章程另有規定應 由股東會決議之事項外，依公司法第 202 條規定，其餘均屬董事會專屬職權，已如前述；

故股份有限公司常設之集體業務執行機關係董事會，而並非董事長或監察人。由於合議 制機關不便對外代表公司，故由董事長對外表示公司意志，例外方由監察人代表。是以 董事長或監察人固依該第 208 條第 3 項及第 223 條代表公司，而所謂代表人僅係取得代 表公司之權限或身分，並不因代表身分而取得意思決定之權限，或因此得違反公司之意 思。因此，監察人代表公司時，仍須先經董事會決議通過相關決策，公司法第 223 條並 未賦予監察人「意思機關」權限，執行業務意思仍須由董事會決定。若監察人認為董事 會決議之事項不利公司時，其「監察」之身分即顯現，一方面可要求董事會另行決議，

另一方面可拒絕對外代表公司，使該法律行為無法成立，如此方符合公司法第 223 條及 設置監察人之目的。(四)公司法第 227 條固未將第 202 條董事會決議程序準用於監察 人，此係因公司以股東會為意思決定機關，由董事會為業務執行機關，另設監察人為監 督機關，以制衡、監督董事業務之執行，俾保障股東權益，是以公司法第 227 條純係規 範監察人行使固有監察權所設。而依公司法第 221 條之規定，監察人各得單獨行使監察 權，無須徵得其他監察人之同意，故公司法並無監察人會組織，此與董事會以集體執行 業務方式有別，故第 227 條自無準用第 202 條董事會程序之必要。上訴人未區分監察人 係行使固有監察權或代替董事行使職權，就公司法第 227 條採狹義文字解釋，認為監察 人依同法第 223 條代替董事行使職權時，無須先經董事會決議通過即可實施法律行為，

殊無可採』¹⁴⁵。

學者¹⁴⁶有認為，若依公司法第 223 條之文義，監察人似僅限於形式上擔任該董事自 我交易之進行，對該交易內容並未能實質審查，如此則功能不彰，反而易隱藏有非常規 交易之嫌，且從公司法第 223 條之規範目的及監察人應忠實執行業務並盡善良管理人之 注意義務，則監察人代表公司與董事為法律行為時，應具有實質審查權限，得對交易條 件及契約等交易內容進行合法性及妥當性之審查，若雙方對於交易條件或重要內容無法

學者¹⁴⁶有認為，若依公司法第 223 條之文義，監察人似僅限於形式上擔任該董事自 我交易之進行，對該交易內容並未能實質審查，如此則功能不彰，反而易隱藏有非常規 交易之嫌，且從公司法第 223 條之規範目的及監察人應忠實執行業務並盡善良管理人之 注意義務，則監察人代表公司與董事為法律行為時，應具有實質審查權限，得對交易條 件及契約等交易內容進行合法性及妥當性之審查，若雙方對於交易條件或重要內容無法