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根據訪談對象指出,目前最常使用監察做為偵察手段之罪名,大致為「槍砲 彈藥刀械管制條例」之罪42以及詐欺,其他就是販毒、販槍枝、洗錢、恐嚇少部 份,或其他符合通訊監察法的最輕本刑三年以上之罪43

訪談對象認為,目前最需要通訊監察,卻礙於列舉原則而無法實行之罪名,

應係「竊盜」,因其被害利益若是貴重物品來說,可能超過詐欺,在偵查實務上 屬於重大案件,但刑法上並無如此分級44,故無法實行通訊監察。其實在理論上,

所有案件都可能有運用通訊監察之需求,但如此一來又太浮濫了。故在立法論 上,也許可以考慮以被害標的的價值,去判斷是不是可以實施通訊監察45

而由於寬頻網路的普及,各式的網路犯罪亦隨之興起,包括網路駭客、洩密、

散佈猥褻物品等等,而偵查網路犯罪最有效率的方式,即是網路通訊監察。近年 刑法修正,增加許多與電腦、網路相關之犯罪類型,但通訊保障及監察法並未全 盤跟進,以致偵查實務上出現漏洞46

例如一般駭客入侵則涉及刑法第三百五十二條第二項之罪嫌,網路賭博涉及 刑法第二百六十六條規定之罪嫌,偽造變造電磁紀錄,涉及刑法第二百十條以下 之罪名,利用電腦或其相關設備觸犯洩密罪,涉及刑法第三百十五條以下之罪 名,販賣大補帖與色情光碟則分別觸犯著作權法與刑法第二百三十五條罪嫌等罪 名,未能包括其中;除此之外,網路還有許多新型態之犯罪,例如竊取線上遊戲

「天堂」之天幣等,涉嫌觸犯刑法第三百二十條竊盜罪之規定。

因此,這些犯罪型態,也許在現實社會中影響較為輕微,因此通訊保障及監 察法在立法過程中,並未將之納入得進行通訊監察之範疇,但是網路的特性,使 得在現實社會中也許情況侵害法益並不嚴重,在網路上卻可能造成嚴重之傷害,

例如璩美鳳遭偷拍案件,獨家報導隨書附贈偷拍光碟,並進行銷售之行為,馬上 被檢察官搜索扣押,防止某種程度之繼續擴散,但是在網路上流傳的部分,因網 路傳播速度過快,不但色情網站以贈送偷拍光碟作為銷售手法外,許多犯罪者更 藉由網路傳播,將偷拍光碟內容以檔案型態販售給其他網路用戶,造成難以防止

42 台北市警察局刑事警察大隊訪談(以下簡稱北市警訪談)Q2。

43 刑事警察局偵九隊訪談(以下簡稱偵九隊訪談)Q2。

44 北市警訪談 Q3。

45 同前註。

46 北市警訪談 Q4。

的侵害,對於遭偷拍者之侵害難以估計;又例如網路駭客之入侵往往造成企業、

政府機構系統之嚴重損害。此種網路之犯罪因為無法符合現行通訊保障及監察法 之規定,而無法實施通訊監察,僅能依法向有關ISP 業者調閱相關資料,對於執 法機關進行犯罪偵查,維護人民安危確實有所阻礙。有主張針對足以影響公序良 俗之重大犯罪態樣,如嚴重影響兒童及青少年身心之色情網路犯罪,納入刑法增 修及通訊監察之特定犯罪內,以使網路色情等犯罪之通訊監察,取得正當之法律 程序基礎,健全網路良性發展47;有認為應就個別犯罪類型,檢討納入監察容許 之必要性,但色情、賭博、侮辱、誹謗等犯罪行為,其可非難性未必較高,就偵 查技術而言並非相對困難,依比例原則衡量,不宜將之列入通訊監察之範圍內48

故本文建議對於適用通訊監察之罪名,以具有網路犯罪之特性、且需要進行 網路通訊監察之罪名為前提,做適度修正,增加以下幾種犯罪類型:

(1) 刑法第二百三十五條(散布、販賣猥褻物品及製造持有罪)。

(2) 刑法第第三百一十八條之一(無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持 有他人之秘密罪)

(3) 刑法第三百三十九條之三(違法製作財產權罪)。

(4) 刑法第三百五十八條(入侵電腦或其相關設備罪)

(5) 刑法第三百五十九條(破壞電磁紀錄罪)

(6) 刑法第三百六十條(干擾電腦或其相關設備罪)

(7) 刑法第三百六十二條(製作犯罪電腦程式罪)

(二) 緊急通訊監察

有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯刑法妨害投票罪章、公職人員選舉罷免 法、總統副總統選舉罷免法、槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、毒品危害 防制條例第四條、擄人勒贖罪或以投置炸彈、爆裂物或投放毒物方法犯恐嚇取財 罪、組織犯罪條例第三條、洗錢防制法第十一條第一項、第二項、第三項、刑法 第二百二十二條、第二百二十六條、第二百七十一條、第三百二十五條、第三百 二十六條、第三百二十八條、第三百三十條、第三百三十二條及第三百三十九條,

為防止他人生命、身體、財產之急迫危險,司法警察機關得報請該管檢察官以口

47 林煒程,網際網路猥褻犯罪之研究,國防管理學院法律研究所論文,頁 32-36 (1998)。

48 謝名冠,網路行為規範之研究,臺灣台北地方法院檢察署八十九年度研究報告,臺灣台北地 方法院檢察署印行,頁 200-201(2000)。

頭通知執行機關先予執行通訊監察。但檢察官應告知執行機關第十一條所定之事 項,並於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書;檢察機關為受理緊急監察 案件,應指定專責主任檢察官或檢察官作為緊急聯繫窗口,以利掌握偵辦時效。

法院應設置專責窗口受理前項聲請,並應於四十八小時內補發通訊監察書;

未於四十八小時內補發者,應即停止監察。

三、通訊監察的程序

(一) 通訊監察書應載事項

依據通訊保障及監察法第十一條之規定,通訊監察書應記載下列事項:

一、案由及涉嫌觸犯之法條。

二、監察對象。

三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。

四、受監察處所。

五、監察理由。

六、監察期間及方法。

七、聲請機關。

八、執行機關。

九、建置機關。

此為書面主義之規定。故通訊監察時需使用書面文件,亦即通訊監察書,將 特定事項予以載明。如此一來,一方面可使執行通訊監察之人員,在進行通訊監 察之實施時,有明確之遵循依據。另一方面,法院在審核通訊監察書時亦可具體、

實質的為通訊偵查的必要性等要件把關。

(二) 網路通訊監察之「監察對象」與「監察通訊種類及號碼 等足資識別之特徵」

由於網路犯罪具有匿名性的特徵,與傳統犯罪監察對象甚為明確亦不相同,

因此,如何具體載明「監察對象」、「監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵」,

也是相當重要的課題。

然而,我國通訊保障及監察法施行細則並未針對網路犯罪的「監察對象」及

「監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵」的內容有所規定,只能由個別檢察官 或法官依個別案件具體事實審酌之。一般而言,在核發通訊監察書時,有關「監

察通訊種類及號碼等足資識別之特徵」欄位,通常係記載網路服務提供業者之被 監察主機所在地址、網路線代號,及監察對象的用戶編號(或撥接用戶的編號)及 分配的IP位址49。如果監察客體是電子郵件的話,除記載電子郵件主機外,通常 須另記載該電子郵件位址50

(三) 美國法上之不定點監察(Roving Surveillance)

不定點監察的指的是,於通訊監察書中,不特定受監察的地點或設備。也就 Electronic Communications Protection Act of 1986, ECPA)」51,在美國聯邦通訊 監察法中增訂了不定點監察的監察方式52。根據其規定,法院在核發不定點通訊 監察書時,不需要特定受監察的地點、設備及號碼53

在美國,不定點監察引起相當大的討論。主要的問題在於,其可能違反了美 國聯邦憲法第四修正案。為了有效進行監察,不定點監察不需要特定監察的地點 及設備,但是,第四修正案明白地要求令狀上必須要載明進行搜索的地點(the place to be searched),從而,不定點監察有違憲之疑慮。然而,仍有不少的美國 學者及聯邦判決都認為,不定點監察不違反第四修正案的要求。這是因為,按照

51 The Electronic Communication Protection Act of 1986, Pu. L. No. 99-508, 100 Stat. 1848 (1986).

52 18 U.S.C. § 2518(11) 。

53 Clifford S. Fishman, Interception of Communication in Exigent Circumstances: The Fourth Amendment, Federal Legislation, and the United States Department of Justice, 22 GA.L.REV. 1, 8-9 (1987)。

54 United States v. Petti, 973 F.2d 1441 (9th Cir. 1992), Michael Goldsmith, Eavesdropping Reform:

The Legality of Roving Surveillance, 1987 U. ILL. L. REV. 410, 419 (1987) 。

偵查機關還是要遵守最小侵害原則,所以,在實務運作上,不至於會有不當的侵 害。最後,現今社會中,越來越複雜的犯罪型態,也使得法制上有承認不定點監 察的必要55

(四) 小結:因應網路監察時通訊監察書應載事項之解釋及修 正建議

由前述討論可知,網路監察及傳統電話監察之差別在於,傳統電話監察之通 訊方式為固定線路傳送,通訊相對人於特定之現實世界地址對話,偵查機關為開 啟通訊監察,所撰寫之通訊監察書,對於記載「監察對象」、「監察通訊種類及 號碼等足資識別之特徵」及「受監察處所」並無困難,故要滿足通保法規定之通 訊監察書應載事項並無問題。而實際上通保法對於通訊監察書應載事項之規定,

正是針對傳統電話監察所設計。

但網路通訊係在網路上,以封包傳送資訊,通訊之型態及方式與傳統電話通 訊有所差異,故會發生記載通訊監察書應載事項之困難。首先,偵查機關從事網 路通訊監察時,通常是在網路節點上放置監察設備,攔截封包。故在此一虛擬網 路世界,通訊當事人之現實通訊地點就顯得無足輕重。縱使詳載了現實之「受監 察處所」,亦無助於特定監察之範圍及處所。如此一來,「受監察處所」之記載,

就變的毫無意義。且網路通訊當事人可能隨時、不斷地變換現實處所,甚至在發 動網路通訊監察時,偵查機關可能僅知道通訊當事人之帳號,而未必能得知之其 現實處所究係為何處56。這些問題都增加了撰寫通訊監察書之難度。

實際上,真正有記載「受監察處所」實益的地方,在於非使用通訊器材的口

實際上,真正有記載「受監察處所」實益的地方,在於非使用通訊器材的口