國立交通大學
科技法律研究所
碩 士 論 文
網路時代通訊監察與
個人資料保護之法制研究
Legal Framworks of Surveillance and Data
Retention on Internet Communications
研 究 生: 蘇三榮
指導教授: 林志潔 博士
網路時代通訊監察與個人資料保護之法制研究
Legal Framworks of Surveillance and Data Retention on
Internet Communications
研 究 生：蘇三榮 Student：Su San-Jung
指導教授：林志潔博士 Advisor：Dr. Lin Chih-Chieh
國 立 交 通 大 學
科 技 法 律 研 究 所
碩 士 論 文
A Thesis
Submitted to Institute of Technology Law
College of Management
National Chiao Tung University
in partial Fulfillment of the Requirements
for the Degree of
Master
in
Technology Law
June 2009
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
網路時代通訊監察與個人資料保護之法制研究
學 生：蘇三榮
指導教授：林志潔博士
國立交通大學科技法律研究所碩士班
摘 要
通訊監察為警方偵查中相當重要之手段，以往對於傳統電話之通訊監察，已 行之多年，亦有通訊監察中心負責統合通訊監察相關事宜，制度上相對成熟。但 針對近年來興起的各種網路通訊，不論在通訊監察的技術或是法制上，皆尚未建 立標準及程序，造成警方辦案之困難，及侵害人權之憂慮。 故本文以現行通訊保障及監察法之規定為基礎，詳細討論針對網路通訊監察 所應遵守之程序規範，並介紹目前實務運作之狀況，以及所遇到之困難。對於警 方所遇到之困難，以及人權保障之問題，本文介紹美國體制化之網路通訊監察， 作為我國之參考，並提供建議及解決方案，希冀未來在網路通訊監察之部分，能 建立一套完整、成熟之制度，兼顧犯罪偵查及人權保障這兩個國家重要利益。 另一方面，與通訊監察息息相關的通聯記錄保存，亦為警方不可或缺的偵察 方式。隨著網路時代的來臨，通聯記錄的範圍及重要性日與劇增，已漸漸涉及人 權保障之核心，面對如此的改變，現行法制顯然不足因應，而有修正之必要，以 符合實務之需求以及保護人民之資訊隱私。 關鍵字：通訊監察、網路通訊、肉食者系統、攔截封包、通訊隱私、不定點監聽， 通聯記錄。Legal Framworks of Surveillance and Data Retention on
Internet Communications
Institute of Technology Law
National Chiao Tung University
Student：Su San-Jung
Advisor：Dr. Lin Chih-Chieh
ABSTRACT
Electronic surveillance is a crucial method for criminal investigation which has been utilized for several years. There is also a competent authority responsible for all surveillance monitoring and supervising. However, as the rapid development of Internet communications, it seems that both the technology and legislation does not quite follow the step of innovation, causing difficulties of criminal investigation. It also raises the concern of the right of privacy.
Therefore, this article starts out from the current wiretap law of Taiwan, discussing the procedural and practical issues of surveillance on Internet communication, analyzing problems that the police encounter and the possible threat to the right of privacy. Furthermore, this article presents the system of Internet surveillance in United States to help us understanding how others operate and evaluate the whole system.
In the end, this article provides some suggestions and opinions toward those issues and problems above, hoping that Taiwan can soon establish a complete system and legal frameworks of surveillance on Internet communications, and find a balance between criminal investigation and protection of human right.
Key words：Wiretap, internet communication, carnivore system, packet intercepting, privacy of communication, roving surveillance, data retention.
誌 謝
本篇論文脫胎於刑事警察局之研究計畫「第二類電信監察之法制研究」，感 謝劉尚志老師主持計畫，李榮耕老師提供顧問諮詢，王煌玄、王俊凱兩位學長統 籌處理所有行政事務，以及我的研究夥伴王思涵，與我一起完成計劃全文。並感 謝通訊監察中心及各縣市刑警大隊之警官們，提供寶貴的實務現況及意見。 論文寫作期間，感謝林志潔老師接手擔任指導教授，對於論文架構，寫作技 巧等大方向給予指導，並再次感謝劉尚志老師及李榮耕老師義不容辭擔任口試委 員，讓這篇不成熟的論文有修正的機會。 最後感謝科法所所有老師給我的教導與鼓勵。感謝辛苦的所辦助理們，在學 校的每件事情，都有你們的幫助。感謝我的學長姐、同學、學弟妹，兩年之中給 我許多美好回憶，謝謝科法所的大家。 蘇三榮 謹誌于 交通大學科技法律研究所 九十八年六月目 錄
中文摘要...i 英文摘要...ii 誌謝... iii 目錄... iv 表目錄...xii 壹、前言...vi 一、緣起...1 二、網路監察之特性與問題... 2 (一)、網路監察制度未建立... 2 (二)、資料保存（Data Retention）法制的不足...3 (三)、網路通訊與傳統電話之差異...3 (四)、電信業者配合義務與程度尚未明朗...4 (五)、跨國犯罪之衍生...4 (六)、不同領域的競合...5 (七)、不同利益的拉鋸...5 三、預期達成之目的...6 四、研究限制...6 (一) 研究深度部分... 6 (二) 未納入國安通訊監察... 7 五、研究架構與方法...7 (一)、訪談及實務現況之調查...7 (二)、其他國家政府針對 IP 網路監察運作機制資訊蒐集...7 (三)、法制差異比較與分析...7 (四)、監察系統作業規範改革建議...8 貳、通訊隱私的法律地位及法制... 9 一、隱私權之概念... 9 (一)、個人空間隱私權...9 (二)、資訊隱私權...9 (三)、個人自主性隱私權...10 二、通訊隱私之定義...10 三、憲法上的地位...10 (一)、美國憲法裁判實務...10 1. 從「物理入侵原則」到「合理隱私期待」...11 2. 風險承擔原則... 11 (二)、我國憲法規定...13 (三)、司法院大法官釋字第六三一號解釋...13四、憲法對通訊監察的誡命-釋字第六三一號解釋...14 (一)、國家進行通訊監察所需遵守的正當程序...15 (二)、通訊監察書只得由法院核發...15 五、法律上的對通訊隱私之保護...16 (一)、通訊保障及監察法...16 1. 通訊保障及監察法對隱私權保護基本規定及原則... 16 (1) 重罪原則... 17 (2) 必要性原則... 17 (3) 相關性原則... 17 (4) 令狀原則... 18 (5) 最小侵害性原則... 18 (6) 若執法人員失職則重罰... 18 (7) 保護人民資訊隱私... 18 2. 現行通訊監察法之缺失... 18 (1) 犯罪監察及國安監察混為一體... 18 (2) 通訊監察令狀的聲請人與偵查實務之落差... 19 (3) 證據排除法則之規範不當... 19 (4) 執行機關與建置機關的混亂... 19 (5) 對電信業者監督之空白... 20 (二)、刑事訴訟法的規範... 20 (三)、刑事訴訟法與通訊保障及監察法之競合... 21 (四)、電腦處理個人資料保護法... 22 1. 個人資料... 23 2. 受拘束客體... 23 3. 受拘束主體... 23 (1) 公務機關... 24 (2) 非公務機關... 24 4. 個人資料保護的法律原則... 24 5. 公務機關對於資料之處理... 24 6. 非公務機關對於資料之處理... 26 7. 救濟制度... 26 (五)、電信法...27 1. 第一類電信事業... 27 2. 第二類電信事業... 28 六、外國法之引介...28
(一)、美國電子通訊隱私法(the Wiretap Act) ...28
1. 通訊監察之許可程序... 28
3. 通訊監察的監督... 31 (二)、歐盟個人通訊資料保存指令(Directive 2006/24/EC) ...31 參、網路服務之定義與分類... 33 一、網路服務之通訊定義及監察容許性... 33 (一)、通訊之定義...33 (二)、網路服務之監察容許性...33 二、第二類電信事業之定義... 35 三、第二類電信事業所提供之服務... 35 四、第二類電信事業服務之分類... 35 (一)、根據有無通訊相對人，第二類電信所提供服務態樣可以區分為. 36 1. 有通訊相對人... 36 2. 無通訊相對人... 36 (二)、根據通訊技術是否需要留存通訊內容複本（copy），第二類電 信所提供的服務態樣可以區分為... 36 1. 無須留存複本... 37 2. 須留存複本... 37 (三)、根據是否為通訊內容本身，第二類電信所提供的服務態樣可以可 區分為... 38 1. 內容資訊（content information）...38 2. 信封資訊（envelope information）...39 (四)、小結...40 五、外國法對通訊的定義... 40 (一)、美國... 40 (二)、英國...42 肆、網路通訊監察之法制與實務...44 一、前言...44 二、通訊監察的事由...44 (一)、一般通訊監察...44 1. 通訊保障及監察法之規定... 44 2. 分析檢討... 46 (二)、緊急通訊監察...47 三、通訊監察的程序...48 (一)、通訊監察書應載事項...48 (二)、網路通訊監察之「監察對象」與「監察通訊種類及號碼等足資識 別之特徵」...48 (三)、美國法上之不定點監察(Roving Surveillance)... 49 (四)、小結:因應網路監察時通訊監察書應載事項之解釋及修正建議..50 四、通訊監察的執行...51
(一)、通訊監察的方式...51 (二)、監察的客體...51 1. 以特定IP為客體... 51 2. 以特定帳號為客體... 52 (三)、網路監察之方式...53 1. 主機內複製資料... 53 2. 設立節點攔截封包... 53 3. 實務執行狀況及問題... 53 (1) PSTN網路(室內電話)監察方式...53 (2) GSM網路(行動電話)監察方式... 54 (3) 網路監察方式與現狀之問題... 54 A. 業者配合問題... 54 B. 侵害過廣問題... 55 C. 監察範圍問題... 55 (四)、美國Carnivore系統...56 1. Carnivore的源起... 56 2. Carnivore 之運作... 57 3. Carnivore系統獨立最終技術檢視報告... 59 (1) 針對Carnivore 之評估與見解... 59 (2) 對於Carnivore 系統之建議... 59 4. 小結... 60 五、通訊監察的協助... 61 六、通訊監察的終止...61 七、通訊監察取得資料之處理...62 八、通訊監察的監督...63 (一)、我國通保法之規定...63 (二)、實務現況...63 (三)、美國電子通訊隱私法之規定...64 1. 向聯邦法院行政局提出「個案報告」...64 2. 向聯邦法院行政局提出「年度報告」...64 3. 向國會提出報告... 64 (四)、美國愛國者法案增訂使用Carnivore 系統之規範...65 (五)、小結：監督機制之補強...65 九、通訊監察執行後的救濟...66 (一)、民事責任...66 (二)、刑事責任...66 1. 違法通訊監察... 66 2. 合法通訊監察... 67
(三)、國家賠償責任...67
十、阻卻違法事由...67
(一)、我國通保法之規定...67
(二)、美國電子通訊隱私法（ECPA）之規定...68
1. 通訊一方當事人同意之例外（the consent exception）...68
2. 提供者之例外（the provider exception）...68
3. 電話分機之例外（the extension telephone exception）... 68
4. 善意取得證據之例外（the inadvertently obtain criminal evidence exception）...68
5. 公眾可接觸之例外（the accessible to the public）...68
(三)、美國愛國者法案（USA Patriot Act）增訂...68
(四)、關於例外規定之修正建議...69 十一、結論...69 (一)、建立系統化的網路監察制度...69 1. 建立標準監察作業流程... 69 2. 制訂明確的行為準則... 70 3. 降低系統操作錯誤之可能性... 70 4. 內容資訊（content information）及信封資訊（envelope information）之區別... 70 5. 考慮公開系統技術... 70 6. 建立完整之監督機制... 70 (二)、放寬網路通訊監察限制...71 1. 通訊監察書要件之放寬... 71 2. 偵查手段之放寬... 71 3. 監察範圍之放寬... 72 (三)、加強監督機制...72 1. 監察過程之監督... 72 2. 系統設計之監督... 72 3. 事後之監督... 72 伍、網路通聯資料保存及保護之法制分析...74 一、前言... 74 (一)、通訊內容與與通聯記錄區分之模糊化... 74 (二)、通聯記錄的重要性大幅增加...75 (三)、資料保存內容之複雜化及多元化...75 二、我國現況...76 (一)、電信法...76 (二)、第一類電信事業...76 (三)、第二類電信事業...77
(四)、電腦處理個人資料保護法...78 (五)、檢討...78 三、美國電子通訊隱私法（ECPA）關於資料保存之規定...79 (一)、ISP 應保存之資料... 79 (二)、取得程序...80 (三)、分析與說明...80
(四)、愛國者法（USA Patriot Act）的修訂...81
四、美國Pen Register與Trap & Trace裝置...81
(一) 、 Pen Register與Trap & Trace裝置之定義與用途... 81
1. 206章Pen Register and Trap & Trace Devices之規定...81
2. 愛國者法（USA Patriot Act）的修訂...82
(二)、規範內容... 82
1. 聲請安裝Pen Register 與Trap & Trace 裝置之程序... 82
2. 愛國者法（USA Patriot Act）的修訂... 83
3. 協助安裝與使用之義務... 83 4. 違法安裝使用之除外規定... 83 5. 緊急安裝與使用... 84 五、歐盟「資料保存指令」規範...84 (一)、發展歷史... 84 1. 個人資料保護指令（Directive 95/46/EC）...84 2. 電信事業個人資料處理及隱私保護指令（Directive 97/66/EC）...84 3. 電子通訊中個人資料處理及隱私保護指令（Directive 2002/58/EC）...85 (二)、個人通訊資料保存指令（Directive 2006/24/EC）...85 1. 立法目的與適用範圍... 85 2. 資料保存責任... 86 3. 資料取得途徑... 86 4. 資料保存內容... 86 5. 保留期間... 88 6. 資料保護與安全... 88 7. 資料保存的要求... 88 8. 監督機關... 88 9. 補救,責任與懲罰...88 10. 內國法化... 89 (三)、Directive 2006/24/EC 適用準則...89 六、分析檢討及修正建議...90 (一)、網路通聯記錄保護之方向...90
1. 適用傳統關於取得通聯紀錄之規定... 90
2. 適用搜索、扣押之規定...91
3. 適用通訊保障及監察法之規定... 92
4. 小結：合理隱私期待的概念之重新檢討... 92
5. 從Kyllo v. United States 一案看科技對隱私權的影響...93
6. 結論... 95 (二)、網路通聯記錄保存法制修正之方向... 95 1. 資料保存分類... 95 2. 保存期限屆至後處理方式... 95 3. 對於業者資料保護義務的要求... 95 4. 罰則的制定... 96 5. 建置獨立的監督單位... 96 陸、電信業者的通訊監察協助義務與經費負擔...97 一、前言...97 二、我國法制關於協助執行通訊監察義務之規定...98 (一)、設備建置義務...98 (二)、特定功能具備義務...99 (三)、「第二類電信事業管理規則」修正新增通訊監察需求...99 (四)、「與監察執行機關協調建置通訊監察設備」之法律性質...100 三、對第二類電信服務業者的衝擊...102 (一)、許可執照之取得... 102 (二)、市場進入之障礙...103 (三)、對網路電話與其它第二類電信事業的差別待遇...104 (四)、對VoIP 產業發展及科技創新之影響... 104 1. VoIP 產業發展與法規管制密度... 104 2. 通訊監察義務對研發創新之阻礙... 105 (五)、小結：社會管制與經濟管制之衝突...106 1. 經濟管制趨向放寬... 106 2. 社會管制負擔偏重... 106 3. 兩種管制目的之調和... 106 （1）政府鼓勵建立產業標準之機制...107 （2）國內電信業界自行投入研發網路電話通訊監察機制....107 （3）通訊監察協力義務的折衷方案... 107 四、美國協助法律執行通訊法(CALEA)...108 (一)、要求業者具備協助執行通訊監察能力... 108 (二)、協助通訊能力之通告...109 (三)、系統製造商與通訊支援服務提供者之合作...109 (四)、通訊業者遵守設備需求所需花費之補償...109
(五)、FCC擴張CALEA之適用至網路服務...110 五、建置費用之負擔問題...110 (一)、由政府或業者分擔經費之得失利弊分析...111 1. 若由通訊監察執行機關提撥經費建置... 111 2. 若由第二類電信業者出資建置... 111 (二)、業者協力義務之法律性質分析... 112 1. 社會義務或是特別犧牲？... 112 2. 小結：國家應給予適當補償...113 六、結論：以比例原則檢視...113 (一)、審查標準之選擇...114 (二)、正當目的...114 (三)、適當性原則...114 (四)、必要性原則...114 (五)、狹義比例性原則...115 1. 成本效益分析表... 115 (1) 建置經費由業者負擔... 115 (2) 建置經費由國家負擔... 116 2. 結論... 116 柒、結論...118 一、網路電話與IP網路電信納入通訊監察範圍之探討... 118 二、網路監察之法制及執行規範建議... . 118 三、通聯資料保存(Data Retention)法制之分析與建議...119 四、業者協助通訊監察執法義務...121 五、未來建議...121 捌、參考文獻...122 玖、訪談紀錄...125
表目錄
表一、我國通訊監察法制彙整表... 28 表二、美國電子通訊隱私法許可程序 ...29 表三、網路服務之分類 ...40 表四、我國通保法與美國電子通訊隱私法通訊定義之比較...42 表五、通訊監察成本效益分析...115壹、 前言
一、緣起
台灣電信產業於民國八十五年通過電信三法後開啟電信自由化發展，之後隨 著一連串電信業務開放民營，加上電腦網路與電信科技的快速發展，不管有線或 無線寬頻逐漸滲透民眾日常生活當中。其中於民國 85 年 2 月電信法中第十一條 規定將電信事業分為第一類電信事業以及第二類電信事業，交通部並於 86 年 2 月 18 日依電信法第十七條第二項規定，訂定發布「第二類電信事業管理規則」， 同時廢止「電信加值網路業務管理規則」。90 年 6 月配合 WTO 修正發布「第二 類電信事業管理規則」開放語音轉售服務，包括語音單純轉售服務、網路電話服 務及批發轉售服務如（電話卡、公用電話等）等，對於治安之衝擊為最大。 依據國家通訊傳播委員會最新統計資料（97 年 7 月）顯示，台灣寬頻上網 人口數已經突破六百八十萬人1。隨著寬頻時代來臨，一般民眾除了一般資料傳 輸外（如文字、圖片、檔案、e-mail…等），繼之而來的網路電話與多媒體影像 傳輸的方式，即將成為民眾平常生活所不可或缺的溝通方式。因應通訊技術發 展，交通部於 90 年 6 月 28 日開放網路電話服務，提供經營者可透過網際網路傳 送與接收所提供之語音服務予國人使用，是為網路電話正式服務開始。 據統計，截至 94 年 8 月止，我國電信市場已有八十餘家經營者提供此項服 務。行政院財經會報於 93 年 11 月 1 日第五次會議決議「請交通部儘速完成規劃 網路電話服務之號碼核配措施，俾實現有線及無線網路電話服務」，為配合政策 目標、引進寬頻創新應用服務，豐富國人選擇電信服務權利，提高市場競爭強度， 爰參考日本、韓國及德國等國作法，核配 E.164（為國際電信聯合會對電信號碼 編定規格書之編號）用戶號碼予網路電話服務，交通部電信總局業於民國 94 年 11 月 15 日開放 E.164 用戶號碼網路電話服務之申請，核配 070 字頭 11 碼長之 E.164 用戶號碼予網路電話服務。 網路電話服務係指透過網際網路所提供之語音服務，由於網際網路具有全球 相連之特性，以及易於整合語音、數據及影像訊號進行處理與傳輸之優勢，因此 網路電話服務較傳統公眾電話 PSTN 或行動電話服務更能符合整合性（convergence）、全球化（globalization）、即時性（immediacy）與移動性（mobility）
之通訊市場主流趨勢，因此，IP（Internet Protocol）技術未來將成為通信技術主 流。 1 寬頻上網帳號數，國家通訊傳播委員會網站: http://www.ncc.tw/chinese/news_detail.aspx?site_content_sn=327&is_history=0&pages=0&sn_f=74 25（最後點閱時間:2008年 12 月 10 日）
有鑒於 IP 網路電話與網路影像的傳輸成本比傳統便宜非常多，加上寬頻網 路的普及，所以很快吸引大量使用者使用。網路電話服務未來極可能成為語音通 信的主流，國際間正熱烈討論相關監理議題，網路電話究係應如何配合警察機關 監察，是各國防制網路電話流於犯罪溫床的防制重點。隨著網路電話與多媒體溝 通工具普及，以往政府仰賴傳統電信監理來預防與打擊犯罪的機制，可能產生非 常大的漏洞。雖然國際間針對網路電話服務所衍生的問題，猶處於研究階段，尚 未有明確規範，我國仍應密切觀察國際間之發展，並著手研究相關議題之可能解 決方案。
二、網路監察之技術特性與問題
(一) 網路監察制度未建立
我國警方對於傳統的 PSTN 網路以及行動電話通訊之監察，已有一套行之多 年的完整制度，亦有通訊監察中心負責統合通訊監察相關事宜，可以說已做到滴 水不漏的掌握，鮮有通訊監察之漏洞存在。但針對網路監察之部分，卻尚在起步 階段，不論在技術面、法律面，都未有一套制度化的監察體系，常需依靠臨時監 察的單兵作戰方式處理，使得網路通訊監察的運用非常有限，造成犯罪偵查之死 角，尤其現在所謂的犯罪集團，包括走私集團、詐騙集團等皆將其網路通訊當成 其主要之通訊方式。相對應的，警方對於通訊監察之重心，亦應慢慢轉移到網路 這個部份。 故在網路通訊當中，通訊監察的對象很容易利用各種方式隱匿自己的存在， 逃避司法機關的偵查。因此在通訊監察聲請書中，有關監察對象、監察通訊種類 及號碼等足資識別之特徵與監察處所等內容即難以確定，例如行為人是利用區域 網路所分配的虛擬 IP ，那麼所能追查到的，便只有對外連線的實體 IP 位址， 或者行為人使用的是隨機配發 IP 位址的上網服務，也不能單就 IP 位址直接特 定出網路使用者，而必須搭配 ISP 業者所留存的通訊記錄與客戶資料加以交叉 比對才可能得知使用者的身份，再者，網路使用人也可能使用隱藏 IP 的軟體， 便可能造成追查上的困難。 除此之外，行為人亦可能透過後門程式來遠端遙控該 IP 位址所代表的電腦 進入網際網路，在這種情形下，該 IP 位址所代表的電腦只不過是犯罪行為人的 「跳板」，並不是真正的通訊來源，即便被得知入侵該「跳板」電腦，入侵之人 也可能以斷線等各種方式來擺脫執法者的追蹤偵查而不留痕跡。再者，即便該 IP 位址真的是通訊來源，如果該 IP 位址所代表的電腦是多數人或不特定人所得操作者，例如圖書館、網咖等，由於使用者眾多，因此亦不能直接由 IP 位址得知 何人為真正的網路使用者。 故相較於傳統電話、行動電話等通訊設備，網路通訊具有較高的不特定性， 犯罪當事人雙方若每次進行犯罪聯絡時，都在不同的地點上網，且網路犯罪者得 利用特殊之電腦技術，使執法者難以在同一節點進行攔截追蹤，如此一來，要選 擇哪一個節點進行截取通訊內容，就發生實際運作上的困難，自然加深偵查的困 難度。 且網路通訊係在虛擬的網際網路世界進行，和現實世界中，傳統電話通訊的 概念有所不同。然而目前通訊監察書之記載，皆是以現實世界為準，在適用到虛 擬的網路世界時，即可能會發生困難。
(二) 資料保存（Data Retention）法制的不足
網路服務業者提供多樣化的上網服務，理論上，只要某一用戶連接上網路 後，該用戶的一舉一動，都會被業者所記錄下來，個人在網路上的虛擬行蹤，可 說是無所遁形。如此資料量暴增所帶來的衝擊，已遠遠超過傳統通聯記錄所能含 蓋的範圍。如此巨大的量變，也就連帶產生了質變。故網路上的個人資料之重要 性，已不能等閒視之。 而目前法制關於偵查機關調閱個人資料程序上，仍然沿用傳統關於通聯紀錄 的取得方式，亦即警方以公文函送電信業者業者即將警方所需資料傳送回來，這 樣的程序顯得太過容易、簡略，既沒有相當的要件要求，亦無專責的監督機關， 造成個人資料被濫用的可能性大幅增加，在個人資料重要性日益增加的情況下， 目前的個人資料保護法制，可能必須有所改變。 另一方面，警方面對大量的上網紀錄，究係可調取哪些資料，要用何種程序 取得，目前不論是法規命令、實務見解、學說意見皆未有詳細規定及討論，導致 警方在偵查時有無所適從之感覺，故資料保存法制之建立，是刻不容緩之議題。(三) 網路通訊與傳統電話之差異
由於傳統電信網路和 IP 電信網路的架構上之差異，IP 網路的電信監察和傳 統電信網路的電信監察在技術上有很大的差異。傳統電信網路是所謂的電路交換 （Circuit Switch）網路，通話內容會經由固定的線路進行傳輸，監察通話內容必 須先判別傳輸所使用的實體線路，然後從實體線路上分接的監察線路上監錄通話 的內容。而 IP 網路則是屬於分封交換（Packet Switch）網路，通訊的內容會分解成多個封包在 IP 網路中傳輸，其封包資料會在發話端和收話端之間直接傳 輸，且其傳輸的路徑由 IP 網路中的各個節點決定，語音資料不會經過單一固定 伺服器端，也無法保證其傳輸路徑。 故網路電話因為 IP 網路交換原理，係以分散式的方式運作，這與傳統電信網 路交換係以集中式的方式不同，以往電信監察、警調單位所仰賴之電信監察系統 將不足以應付。亦造成傳統電信監理實務上所使用的方法，不足以應付 IP 網路 上之新型態犯罪方式，原先適用於傳統語音電信技術監察的規範與機制亦出現不 合時宜之現象。警調、監察體系需要針對 IP 網路特性，利用更先進的通訊監理 技術加以補強，以便更有效率的來因應 IP 網路普及所衍生帶來的新型態犯罪手 法。 而若偵查機關針對網路傳輸之分散性，以攔截封包之方式執行網路監察，容 易攔截到不相干第三人之資訊，引發過度侵害隱私權及不符合最小手段性之質 疑，本文亦針對此爭議進行探討。
(四) 電信業者配合義務與程度尚未明朗
在電信產業開放競爭之後，需配合執法機關進行通訊監察者，不再僅限於如 中華電信公司之傳統電信業者，許多 ISP 業者、網路內容服務提供者（Internet Content Provider）等網際網路業，都可以利用各種網路監看設備，過濾、分析、 監看自己系統中的網路狀況，以電子郵件為例，電子郵件主要在郵件伺服器內進 行操作，此種郵件伺服器不僅中華電信可以提供服務，許多民間業者都可以提供 相同的服務。另以網路聊天室為例，許多聊天室由於技術層面不高，不需要中華 電信等大型電信公司才有能力架設，一般私人亦可成立聊天室，因此網路通訊監 察的配合對象，與傳統電話不同，不再由中華電信公司等傳統電信業者獨占。 故在此情形下，需要配合通訊監察之業者數量大幅增加，衍伸出網路服務業 者如何配合通訊監察，以及經費負擔之問題。尤其在網路服務業者的資本額普遍 不大的情況下，如何配合犯罪偵查，又不至於讓網路服務業者負擔過重，是個困 難的問題。(五) 跨國犯罪之衍生
由於網路無國界的特性，許多網路上犯罪可能存在於單一國家，但也可能不 再侷限於某一特定國家或某一特定區域，而跨越國界成為跨國性的犯罪，例如跨 國性的毒品案件偵查，販毒者可能分別身處在 A 國與 B 國，但是通訊監察的節 點可能會在第三國 C 國。針對此種跨國性的犯罪，必須透過國際合作的機制，才能在第一時間確實掌握犯罪者的動態。因此，傳統的犯罪偵查模式在網路世界 中已經逐漸無法完全適用，若無法突破跨國合作之困境，網路將可能成為犯罪的 天堂2。
(六) 不同領域的競合
網路通訊監察涉及許多層面，有賴不同領域間的合作：傳統電信通訊監察法 規多著墨在第一類電信服務，然而隨著現今社會趨勢，網路電話多媒體溝通工具 蔚為風潮，而由於網路電話與傳統電信運作方式大不相同，因應偵查實務進行， 現行通訊技術與設備，亦需發展出進一步系統化的通訊監理技術；有完善法源依 據及先進設備的支持，偵查才得以順利展開。 而新的監察技術，將改變犯罪偵查的運作方式，亦造成新的隱私權侵害態樣 形成訊技術、偵查實務、法律問題三方交錯之情況，涉及層面極廣，故本文希望 對此做整合性之討論。(七) 不同利益的拉鋸
2 錢世傑，網路通訊監察法制與相關問題研究，中原大學財經法律學系碩士論文(2002)。網路通訊監察亦涉及不同利益間的衝突。以犯罪追訴觀點出發，網路服務的 特色使得通訊監察包含範圍越廣，越有利於犯罪偵查與起訴，然於此就進逼人權 保障的壁壘，侵犯人民隱私與通訊自由；再相對應電信經營業者，為配合犯罪偵 查需建置與維持系統，經費負擔是否過重，又該如何平衡；電信經營業者為配合 檢察機關或內部分析，保存大量用戶私人資料，是否有侵害個人隱私之嫌；相對 地若追求人權保障的完整，犯罪追訴難度勢必增加，三者之間的利益拉鋸就此而 生。本文的目標為不偏廢任何一方，而找出三者之間最佳的平衡點。
三、預期達成之目的
傳統電信監察機制只針對第一類電信業者所經營的語音業務與系統進行監 察。但科技進步，IP Based 的語音電話監察技術卻與以往第一類電信語音服務的 監察技術極大不同，且難度頗高，因為 IP 網路交換原理是分散式的，並不同於 以往第一類電信語音服務所使用的系統是集中式的架構。加上 IP 網路服務多樣 性，遠遠超出以往第一類電信服務的電信系統。 因此本文擬針對現有之電信管制與法制架構下，因應 IP 電信網路技術發展 現況與未來趨勢，進行 IP 電信網路監察技術評估與相關現有法制分析，針對現 有電信網路監察法制與程序機制，因為 IP 網路發展而不足之部分，提出相關建 議。其內容包括： 1. 通訊監察規範範圍之界定(網路語音、通聯紀錄、通訊內容等) 2. 網路監察相關法制之分析 3. 隱私權合理期待之分析 4. 網路監察之技術與相關法律問題 5. 網路監察的法定程序 6. 網路監察完結後之程序 7. 通聯資料保存之法制分析 8. 第二類電信業者配合義務之探討四、研究限制
(一) 研究深度部分
由於網路監察之問題為科技進步所產生之新興問題，相關討論尚在起步階 段，文獻資料亦不齊全，本文希望盡可能將相關議題皆納入討論，點出其問題所 在，故本文範圍相當龐大繁雜，每一章皆可延伸成一獨立之研究主題，難免在深度部分有所不足，希望能以本研究作為起點，未來能有更深入之論文延續，使我 國監察相關法制更加完整。
(二) 未納入國安通訊監察
雖然國安通訊監察亦為通訊監察中不可或缺之一環，重要性甚至可能高過警 方之通訊監察，但由於國安通訊監察之目的、對象皆與警方通訊監察有顯著差 異，實有分開討論之必要，美國亦將兩者分開立法，以資區別。雖然我國將兩者 合併立法，但並非恰當之作法。且國安通訊監察涉及國家機密，外人難窺其全貌， 討論上亦有其困難及限制。 故基於以上理由，本文認為國安通訊監察與警方通訊監察有分開討論之必 要，而本文僅探討警方通訊監察之部分。五、研究架構與方法
(一) 訪談及實務現況之調查
由於通訊監察涉及偵查實務及電信技術等專業問題，故除以文獻歸納法，外 國立法例比較法外，採用訪談專業人士之方式處理，包括與通訊監察中心之警官 每週一次之會議，以及與刑事警察局偵九隊、台北市警察局刑事警察大隊、高雄 市警察局刑事警察大隊中，負責通訊監察相關事務之警官進行訪談，以期真正了 解實務運作之現況及問題，訪談內容及具體意見將於以下各相關章節中呈現。(二) 其他國家政府針對 IP 網路監察運作機制資訊蒐集
透過期刊、圖書、網際網路，蒐集世界其他國家政府針對 IP 網路監察運作 機制相關之因應或規畫資訊，以先進國家政府 IP 網路電話監察運作機制為典 範，縮短摸索研究時程。(三) 法制差異比較與分析
就上述蒐集之資料進行分析，針對 IP 網路電話監察機制可能影響之各個層 面問題加以探討。希望藉由運用 IP 網路電話監察科技打擊犯罪與預防犯罪、保 護社會安全體制的同時，能藉由法律層面的分析與探討，建立一套符合民主法治 標準的作業規範，保障憲法所賦予人民隱私權與通訊自由權力不會因為公權力之 執行過當而侵害。(四) 網路監察及資料保存法制之改革建議
並依據上述分析之結果，比較國內現有電信監察之業務規範，提出網路監察 及資料保存法制之改革建議。
貳、通訊隱私的法律地位及法制
本章闡述通訊隱私之法律地位，從最上位的「隱私權」出發，介紹其概念發 展和內容。探討到屬於隱私權一部之「通訊隱私」。並進而具體的以美國憲法裁 判實務、我國憲法規定、大法官解釋之演進，分析通訊隱私的法律地位。 接著本章介紹與通訊隱私相關之法律規定包括「通訊保障及監察法」「電腦 處理個人資料保護法」「刑事訴訟法」「電信法」等。最後介紹外國法制，包括「美國電子通訊隱私法(the Wiretap Act)」，及「歐 盟個人通訊資料保存指令(Directive 2006/24/EC) 」，分述如下：
一、隱私權之概念
隱私權的概念，原本並不存在於傳統西方思想中，在實務偶有使用此一名稱 時，亦未見對其概念有任何說明。真正將隱私權當作一項獨立概念加以探討者， 應始於1890年Harvard Law Review 上刊載之The Right to Privacy 一文，二位作者 Warren 和Brandeis 於文中從習慣法上對誹謗和著作權相關的規範，導引出個人 對於因其情感表達而成的文書和作品有決定是否公諸於世的權利；並界定隱私權 為「生活的權利」（right to life）和「不受干擾的權利」（right to be let alone）， 內容為個人對其自身事務公開揭露的決定權利，其所保障的是個人的「思想、情 緒和感受」。在界限上，則指出「公共利益」和「同意」是兩項主要限制。這許 多論點對後來的實務和學說至今仍有相當之影響3。 對於隱私權的概念發展和內容，如果以美國法院的判決為主要觀察對象，可 以歸納出以下的面向：
(一) 個人空間隱私權
包含個人的物理空間和心理空間不受侵擾的權利。具體言之，有搜索扣押、 侵入住宅、噪音、強迫收聽收看等議題。(二) 資訊隱私權
包含個人資料和通訊不被揭露的權利。具體言之，在個人資訊方面有個人肖 像、聲音、過去經歷（尤其犯罪記錄）、醫療記錄、財務資料、一般人事資料、 犯罪被害人資料、招致誤導的情節等課題；在通訊隱私權方面有測謊、郵件、通 話等面向的討論。 3 詹文凱，隱私權之研究，台灣大學法研所博士論文，頁 13,19(1998)。(三) 個人自主性隱私權
即個人私生活的自我決定權，包含生育、家庭和個人切身事務等三方面之自 主權。具體言之，生育自主性包括避孕、中止懷孕、懷孕和生育、強制絕育、代 理孕母等議題；家庭自主性包括子女教養、結婚與離婚、家庭關係等方面的議題； 個人自主性包括性行為、猥褻行為或物品、藥物使用、個人形象、個人姓名、自 殺和安樂死等方面的討論4。二、通訊隱私之定義
從以上討論可知，通訊隱私為隱私權之其中一個面向，而本文對通訊隱私之 定義為：是對個人領域的私人通訊事務之控制權。詳言之，其主體為個人，客體 為私人通訊事務，作用則是控制。 首先，所謂個人應指自然人，通訊保障及監察法第4條規定：本法所稱受監 察人，除第五條及第七條所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供 通訊器材、處所之人。因為僅有自然人方能憑藉自由意識，與通訊相對人溝通、 傳遞訊息，做意思交流。而法人僅為法律上擬制之人格，無機關之輔助即無法發 出訊息。縱以法人名義和他人通訊，須由自然人代為之，實際上仍是自然人之通 訊。 其次，通訊隱私之客體應為私人之通訊事務，即通訊相對人不欲公開之秘密 通訊事務，且客觀上有隱私或秘密之合理期待者。若通訊之事務屬於公開之事 務，或客觀上已被第三人所知悉，即非屬通訊隱私之範圍。 最後，通訊當事人對於通訊隱私應有其控制權，個人可以將自身事務開放， 使他人或公眾知悉、參與，也可以封閉其個人領域，排除他人或公共權利的介入 或支配。這種選擇的權利是個人對其自身事務處理的權利。賦予個人控制的權 利，便是讓個人可以決定在何時、何地、何種程度下，何人可以知悉或參與其自 身事務的部分，以便維持個人的獨立和不受支配5。三、憲法上的地位
(一) 美國憲法裁判實務
4 前揭註 3，頁 47-121。 5 陳仲嶙，電子化政府之資訊保護--以個人資料保護為中心，頁 5，網址: http://www.is-law.com/OurDocuments/PR0001CL.pdf(最後點閱時間:2008 年 12 月 17 日)。1. 從「物理入侵原則」到「合理隱私期待」
在
Olmstead V. United States
案
1，該案當事人Olmstead 被控違反國家
禁酒法（National Prohibition Act），共謀違法持有、運送、販賣酒品，聯
邦官員未取得法院令狀，而在被告住所外之電話線上裝置竊聽器，該案件
偵破雖然偵破，但卻因此產生爭議。本案之爭點在於聯邦官員未依法定程
序向法院聲請核發令狀，而在被告住所外之電話線裝置竊聽器，是否違反
美國憲法第四修正案。最高法院認為電話線路並非被告家宅的一部分，聯
邦官員並未侵入被告之居所，亦未扣押憲法第四修正案中所保護之有體
物，並無搜索扣押之問題，監察所取得之內容為合法取得之證據。換言之，
本案最高法院見解認為，憲法第四修正案是在保障人民身體、住宅、文件
及其他財產等「具體有形物」，至於口頭談話等內容並不包括在保護之範
圍內
3，即以「有無物理侵入」為通訊監察是否合法之判斷標準，聯邦官員
未依法定程序聲請，而在被告住所外之電話線裝置竊聽器，並未侵入被告
之居所，取得通訊監察之內容為合法取得之證據；反之，若未依法定程序
聲請令狀而侵入被告之居所，則所取得證據並非合法
6。
物理入侵原則直到1967 年的Katzv. United States7 一案中才被推翻，在本案
中，聯邦調查局官員得知被告Katz 經常使用特定的公共電話對外聯絡，而在電 話亭外裝置竊聽器監察被告的通話，最高法院認為公共電話雖非被告的財產，且 裝置的竊聽器亦無物理的入侵，但仍排除依此獲得的證據。因為被告進入電話亭 並關上門時，被告已表現出對其通話內容有合理隱私權的期待，而政府的行動侵 犯被告使用電話亭時的合理期待，已構成第四修正案的「搜索」，因聯邦調查局 事先未聲請法院令狀，故排除依此所獲得的證據。自此，第四修正案轉化為對資 訊隱私權保障的規範，並以「合理隱私期待原則」做為是否適用第四修正案的判 斷標準。
2. 風險承擔原則
聯邦最高法院雖然改以合理隱私權期待原則做為是否適用憲法第四修正案 的判斷標準，擴大第四修正案的適用範圍。因此，當執法單位欲實施通訊監察處 分時，如涉及個人隱私期待場合，仍需事前向法院聲請令狀（warrant），始屬合 憲。然而，最高法院之後也承認令狀原則有其例外，例如被告的同意及第三人的 同意。其中有關第三人同意，或稱風險承擔原則（assumption of risk）對網際網路隱私權的判斷，更有決定性的影響。最高法院在United States v. Miller8
案與
6 Olmstead V. United States, 227 U.S. 438 (1928)。 7
389 U.S. 347(1967)。 8
Smith v. Maryland9 案中，均認為只要是對第三人（third party）揭露的資訊，都 沒有第四修正案的適用，一般稱此為揭露原則。
在Unite States v. Miller 案中，最高法院認為，憲法第四修正案並未禁止第三 人透露其取得的個人資訊給政府機關，即便該資訊限定在特定目的使用或規定第 三人不得私自揭露時亦然。因此，假設某人將其個人秘密告訴他的朋友，依一般 社會常情均會認該人主觀上具有合理的隱私期待，但最高法院仍舊認為依憲法意 旨，此期待不是合理的。 最高法院對於揭露原則的見解，在處理有關通訊系統（communications Networks）是否有第四修正案隱私權保障的適用時，具有重大的影響。因為通訊 系統在傳遞資訊時，必須揭露部分或全部的資訊給系統業者，才能完成通訊內容 的傳遞。例如在傳統郵件通訊，如寄信人與收件者雙方的地址；電話通訊，如通 話雙方的電話號碼等，這些有關通訊的來源與目的地資訊（to and from
information）等資訊，都是「信封資訊」（envelop information）。信封資訊乃使 用者必須揭露給系統業者的資訊。在揭露原則下，最高法院無異議地駁回「信封 資訊」適用第四修正案的請求。在傳統郵件通訊，法院認為郵件使用人對於郵件 及包裏的外觀並無合理的隱私期待，因為此類資訊在寄送過程中必須揭露給郵務 人員，因此政府人員不須聲請法院命令或搜索票即可檢查信件的外觀資訊10。 在電話通訊系統，最高法院認為電話號碼應排除在第四修正案的適用之外， 因為使用者在撥打電話時，必須揭露其電話號碼給電話公司11。涉及網際網路通 訊時，最近地方法院也認為網路使用者對於傳遞給ISP 業者通訊內容以外的資 訊，不能主張具有合理的隱私權期待12。另外，涉及「內容資訊」是否適用第四 修正案的判斷上，揭露原則仍然扮演著重要的角色。 一般而言，法院認為資訊只有在處於封存（seal）狀態，讓系統業者、一般 大眾無法輕易得知其內容的情形下，使用者才能主張具有合理的隱私權期待。在 傳統郵件通訊中，封緘的信件內容可以主張隱私權期待，但未封緘的明信片及包 裏不具有合理的隱私期待13。 在電話通訊，發話端及受話端雙方的通話內容享有隱私權期待，但如果電話 使用者係使用廣播電波的電線電話時，由於該電波係一般大眾能夠自由收聽，因 9 442 U.S. 735(1979)。 10
United States v. Hinton, 222 F.3d 644,675(9th Cir. 2000)。 11
See Smith v. Maryland, 442 U.S. 735(1979), at 745-46。 12
See Guest v. Leis, 255 F.3d 325, 335-36(6th Cir. 2001); United States v. Hambrick, 55 F. Supp.2d 504, 508-509(W.D.Va. 1999),aff’d, 255 F 2d 656(4th Cir. Aug. 3, 2000);United States v. Kennedy, 81 F. Supp.2d 1103,1110(D. Kan.2000)。
13
此不具有合理的隱私權期待14。目前而言，法院尚未就將揭露原則適用於網路通 訊上，但有認為由於網路通訊傳遞時，內容資訊與信封資訊常常混雜一起傳遞至 ISP 業者的伺服器中，因此法院很有可能比照判斷明信片及無線電話情形，繼續 援用揭露原則，而否定網路使用者合理隱私期待的主張。
(二) 我國憲法規定
我國憲法雖未明文規定「隱私權」，但從憲法已有的條文可以知道，制憲者 有意將隱私權納入憲法的規範中。例如第十二條明定「人民有秘密通訊之自由」， 隱含有「隱私權」概念。憲法第十條隱含著人民享有在居住空間中，不受國家或 他人不當侵入的權利。也就是說，人民對於其住宅或處所享有不受侵擾的隱私權 利。第二十二條規定：凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者， 均受憲法之保障，也可以解釋為保障隱私權的概括規定。從這一些憲法規定，我 們也可以歸結出隱私權屬於憲法所保障的基本權利的結論。 但是，隱私權並不是一個絕對的權利，在符合憲法第二十二及二十三條時， 國家仍然可以予以限制。在刑事訴訟程序中，為了取得證據可以搜索處所或是監 察人民的秘密通訊便是適例。(三) 司法院大法官釋字第六三一號解釋
從釋字第六三一號解釋所援用的憲法條文及法理依據來看，大法官是從人民 的秘密通訊自由（憲法第十二條）及正當法律程序出發。大法官首先指出，人民 所享有的秘密通訊自由包括了「人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等 事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。」這一個權利，同時也是憲法所保障 的隱私權的具體型態之一。 在憲法本文或是增修條文中，並沒有隱私權的明文規定。然而，早在釋字 第二九三號解釋，大法官就已經開始使用隱私權這樣的字句，釋字第二九三號解 釋主文中說明：「銀行法第四十八條第二項規定『銀行對於顧客之存款、放款或 匯款等有關資料，除其他法律或中央主管機關另有規定者外，應保守秘密』，旨 在保障銀行之一般客戶財產上之秘密及防止客戶與銀行往來資料之任意公開，以 維護人民之隱私權。」。 之後，大法官釋字第五○九號解釋雖未明白表示隱私權是憲法所保護的基本 權利，但在主文中提到：「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明文保 障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各 14種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保 護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。」 而第五三五號解釋說明道：「臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等 不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱 私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。」 第五五四號解釋理由書表示道：「刑法就通姦罪處一年以下有期徒刑，屬刑 法第六十一條規定之輕罪；同法第二百四十五條第一項規定，通姦罪為告訴乃 論，使受害配偶得兼顧夫妻情誼及隱私，避免通姦罪之告訴反而造成婚姻、家庭 之破裂；同條第二項並規定，經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對通姦罪追訴所 增加訴訟要件之限制，已將通姦行為之處罰限於必要範圍，與憲法上開規定尚無 牴觸。」 另外，第五八五號解釋提到：「同條例第八條第四項前段規定『本會行使職 權，不受國家機密保護法、營業秘密法、刑事訴訟法及其他法律規定之限制』、 同條第六項規定『本會或本會委員行使職權，得指定事項，要求有關機關、團體 或個人提出說明或提供協助。受請求者不得以涉及國家機密、營業秘密、偵查保 密、個人隱私或其他任何理由規避、拖延或拒絕』，其中規定涉及人民基本權利 者，有違正當法律程序、法律明確性原則。」以及第五八七號解釋理由書中說明： 「此種訴訟雖係為兼顧身分安定及子女利益而設，惟得提起否認之訴者僅限於夫 妻之一方，未規定子女亦得提起否認之訴，或係為避免涉入父母婚姻關係之隱私 領域，暴露其生母受胎之事實，影響家庭生活之和諧。」以上解釋文及理由書中， 都援引了隱私權的概念及相關原則為說理及論證的依據。 從2005年開始，大法官會議更正式在釋字第六○三號解釋的主文中承認，隱 私權雖然不是憲法明文列舉的基本權，但是「基於人性尊嚴與個人主體性之維護 及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主 控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障。」這一號 解釋也被釋字第六三一號解釋所援用。所以，隱私權作為憲法所保障的基本權利 應該已經毋庸置疑。
四、憲法對通訊監察的誡命-釋字第六三一號解釋
釋字第六三一號解釋表示，通訊自由屬於憲法所保障的隱私權，不過，大法 官也承認，在符合正當程序的前提下，國家還是可以限制人民的秘密通訊自由。 在這號解釋中最重要的一點當屬檢察官不得核發通訊監察書。(一) 國家進行通訊監察所需遵守的正當程序
憲法上明文地保障了人民的秘密通訊自由，但是，大法官同時也肯認立法者 可以為了「確保國家安全、維護社會秩序」，制定必要的法律，授權偵查機關得 於符合法定的實體及程序要件時，限制通訊自由。以現行的法規範來說，通保法 便是授權偵查機關就人民通訊為監察的具體規定。 本號解釋指出，國家機關所為的通訊監察，是以過濾及監察人民通訊的方 式，蒐集相關紀錄，並以之作為認定犯罪事實的依據；在性質上，屬於強制處分 的一種。但是，通訊監察對於人民基本權利的侵害比一般強制處分所造成的更為 嚴重。這是因為，在執行通訊監察時，不需要（也不可能）事先通知受監察人或 是事前取得同意，也沒有給予其有防禦的機會（如保持緘默或委任律師）。再者， 通訊監察屬於持續性的強制處分，也不會受到有形空間的限制。 最後，通訊監察不只會侵害到受監察人的通訊自由，也無可避免地會影響到 無辜第三人的通訊自由。所以，大法官指出，立法者在制定相關法律時，所規範 的要件必須要具體及明確、不得逾越必要的範圍，所踐行的程序也必須要正當且 合理。(二) 通訊監察書只得由法院核發
修正前通保法第5條第一項規定：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各 款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內 容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。」 大法官肯認其對於實施通訊監察的要件規定具體且明確；但是對於核發通訊監察 書的程序規定，卻有著相當嚴厲的批評。 就結論來說，大法官認為現行容許檢察官核發通訊監察書的規定不符合正當 程序的要求，且與憲法保障秘密通訊自由的意旨有違。釋字第六三一號解釋說明 道，國家固然有追訴犯罪及蒐集證據的利益，但是，因為通訊監察對於人民基本 權利的侵害非常強烈及廣泛，所以，在設計通訊監察的審查程序時，應減少不必 要的侵害及制衡偵查機關的權限。依照憲法上正當程序的要求，檢警機關在有監 察人民通訊的必要時，原則上，應該要向「客觀、獨立」的法院聲請核發通訊監 察書，使機關間的權力能夠有所制衡；也就是說，負責犯罪偵查的檢警機關不得 自行審查通訊監察的必要性。 現行的通保法第5條第二項欠缺這樣的設計，容許檢察官核發通訊監察書， 違背了前述憲法的誡命，因而違憲。除此之外，大法官也提醒道，於核發通訊監察書時，法院應該要嚴格審查通訊監察的聲請是否符合通保法第5條第一項的要 件；即便認為有監察人民的通訊自由的必要時，法院也必須遵守最小侵害原則； 法院也應該要隨時監督通訊監察的執行情形。在本號解釋主文中，大法官指示 道，依照正當程序的要求，通訊監察書應由「客觀、獨立」的法官核發， 所以， 修正前的通保法容許檢察官決定通訊監察的規定違憲。這樣的文字，或明示或暗 示檢察官並不是客觀獨立的司法官員，是故，在決定涉及人民隱私的侵害的強制 處分時，檢察官不是適合的審查機關。這個立場，與美國的相關判決相仿。美國 聯邦最高法院一貫地認為，檢察官不是中立且超然的司法官員，所以不適於核發 搜索票15。
五、法律上的對通訊隱私之保護
而憲法上的隱私權，亦表現在具體的法律規範上，諸多法律已經承認隱私權 的重要性，許多規定皆在落實隱私權之保障，例如：(一) 通訊保障及監察法
通訊保障及監察法第一條規定：通訊保障及監察法之立法目的，係為保障人 民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維護社會秩序。 由於通訊科技日益發達，若以通訊作為犯罪工具，不僅將嚴重侵害他人權益， 並將影響國家安全及社會秩序，因此，乃有制定通訊保障及監察法之必要性與急 迫性。而人民之秘密通訊自由，若遭人任意監察，則憲法上所保障之基本權利亦 將形同具文16。因此，藉由通訊保障及監察法之制定，不僅可以使日後偵查機關 在實施通訊監察時，有明確之規範可資依循，同時更能藉由通訊監察法制之建 立，使人民之基本權利受到完善之保護。1. 通訊保障及監察法對隱私權保護基本規定及原則
由於我國憲法對於隱私權無直接加以明示保護，但從憲法保障人民有居住之 自由、通訊秘密之保障以及憲法承認隱私權之基本人民權利，以保障個人之私領 域以及自決空間。通訊監察及保障法規定，除了確保國家安全以及社會秩序外， 不得為之；在通訊監察法第3條亦引入對於具有隱私或秘密之合理期待為限，第 13條規範對於受監察對象以及範圍必須明確具體。監察之手段以截收、監察、錄 15蔡榮耕，「I Am Listening to You(上)－釋字第六三一號解釋、令狀原則及修正後通訊保障及監 察法」，台灣本土法學雜誌，第104期，頁51 (2008)。
音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或類似之必要方式，但不得於私人住宅裝置 竊聽器、錄影設備或其他監察器材。 為避免通訊監察濫用情形嚴重，我國通訊保障及監察法設下幾項要點限制來 規範執法人員，分述如下： (1) 重罪原則：依通訊保障及監察法第5條之規定，通訊監察的要件必須以三年 以上有期途刑之罪或通訊保障監察法所列舉之罪，其情狀危害國家安全或社會秩 序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，始得發通訊監察書。 (2) 最後手段性原則：通訊保障監察法第2條及第5條第1項。通訊監察之實施必 須有事實足認被告或犯罪嫌疑人，危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與犯罪有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，始 能對其實施通訊監察。換言之，如有其他偵查手段可資實施，即不應以通訊監察 作為蒐集或調查犯罪證據之方法。 通訊監察雖為現代偵防犯罪之方法，但因影響人民秘密通訊自由權及隱私權 甚鉅，除應權衡比例原則，限於已有存在客觀性證據，足以認定其有重大犯罪或 利用通訊工具犯罪之嫌疑，而危害國家安全或社會秩序情節重大者外，尚應以不 能或極難以其他方法為偵查者，或雖有其他調查方法，但極有可能不發生效果， 始可認為有實施通訊監察之必要，如能以其他方法為之者，仍宜以其他方法行 之，此乃「最後手段性原則」。 (3) 相關性原則：有關必要性原則係表現於本法第5條第1項：「有事實足認被告 或犯罪嫌疑人………，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，……。」。因 此，通訊監察之實施前，必須有一合理且客觀的事實存在，而不能單憑執法人員 之主觀認定或情感判斷作為實施通訊監察之依據。 又為避免不當侵害其他無關之人，通訊監察之手段與偵查犯罪之目的必須有 相關性。此乃因通訊之本質屬於由一方傳達意見、一方回覆意見之雙方溝通模 式，雖被告或犯罪嫌疑人之通訊內容有可能傳遞或顯示犯罪跡證，但並非與被告 或犯罪嫌疑人通訊者均與犯罪有關。為保護通訊隱私，對於被告或犯罪嫌疑人以 及第三人之通訊監察，應限於與犯罪有關，並具有客觀性證據之存在，否則即不 應加以監察。此項對於通訊監察範圍之限定稱之為「相關性原則」。
(4) 令狀原則：由於通訊監察動輒侵犯人民之權益，故為求慎重並使通訊監察的 實施有明確依據及界限，通訊監察書應由法官核發，並以書面為之，此即「令狀 原則」。 (5) 最小侵害性原則：有關最小侵害性原則係表現於本法第2條：「通訊監察， 除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之。前項監察，不得逾越 所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之。」及第13條：「通 訊監察以截收、監察、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要 方法為之。但不得于私人住宅裝置竊聽器、錄影設備或其他監察器材。執行通訊 監察，除經依法處置者外，應維持通訊暢通。」。 在實施通訊監察之方式上，執法機關應以侵害最小之適當方法為之，避免影 響當事人之通訊權利，亦即以沒有外觀侵犯性之通訊監察手段為之，故嚴禁於私 人住宅內裝設通訊監察器材，以保障人民之住居權，避免國家公權力無限上綱， 此即所謂「最小侵害性原則」。 (6) 若執法人員失職則重罰：執行通訊監察的公務員或從業人員，若假借職務或 業務上進行違法監察，依據通訊監察及保障法規定違法監察他人通訊者，處五年 以下有期徒刑。執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務 上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。意圖營 利而犯前二項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。 (7) 保護人民資訊隱私：依通訊保障及監察法第17條之規定，監察通訊所得資 料，應加封緘或其他標識，由執行機關蓋印，保存完整真實，不得增、刪、變更， 除已供案件證據之用留存於該案卷或為監察目的有必要長期留存者外，由執行機 關於監察通訊結束後，保存五年，逾期予以銷燬。監察通訊所得資料全部與監察 目的無關者，執行機關應即報請通訊監察書核發人許可後銷燬之。前二項之資料 銷燬時，執行機關應記錄該通訊監察事實，並報請通訊監察書核發人派員在場， 而監察通訊所得資料全部與監察目的無關者應銷燬之，且依該法第十八條規定， 監察通訊所得資料，原則上不得提供他人使用。
2. 現行通訊監察法之缺失
(1) 犯罪監察及國安監察混為一體 現行通保法包含了以偵查犯罪為目的（犯罪監察）及以維護國家安全為目的 （國安監察）的通訊監察。但其實兩者性質不同，為偵查犯罪所進行的通訊監察 所涉及的，多是在境內的本國人，所以，特重基本權利的保障、避免不當侵害及有效達成偵查目的。但是，國安監察多半會涉及在境外的人士或外國人，目的也 與犯罪監察不同。是故，兩者所適用的原則，應該會有所不同。
以美國的立法例來說，關於犯罪監察的主要規範是聯邦通訊監察法；涉及國 安監察的，則是另外訂定「外國情報監察法（Foreign Intelligence Surveillance Act
of 1978）」17，而不是以同一個法律規範犯罪偵查及國安偵查。這樣的立法技術， 值得參考。 (2) 通訊監察令狀的聲請人與偵查實務之落差 從第5條的規定可以知道，發通訊監察書的聲請權，是由檢察官獨占，司法 警察並沒有通訊監察的聲請權。這樣的設計，與刑事訴訟法第128條之一的規定 不相一致。刑事訴訟法規定，除了檢察官可以聲請搜索票之外，司法警察官也可 以在經過檢察官許可後，向法院聲請搜索票。 如此之立法可能係為維持檢察官偵查主體之地位，但與偵查實務有所落差， 因為實務上從鎖定偵查目標、填寫通訊監察書，到實際進行通訊監察，皆由警方 一手包辦，檢察官實際上僅負責簽名，並無實質參與或審查，造成通訊監察中多 一段無意義的公文往返流程，無助於實務運作。且通訊監察書之核發由法院把 關，應無須擔心警察機關濫權之問題。故即便不賦予司法警察獨立的通訊監察聲 請權，也應該採行刑事訴訟法第128條之一的模式，讓司法警察也可以在經檢察 官同意後，向法院聲請通訊監察書。 (3) 證據排除法則之規範不當 通保法第5及6條所規定的是所有的「通訊」「監察」行為，但是，這兩個法 條的證據排除規定只規範到違法的「監察行為」。按照文義解釋，似乎除了聲音 以外的符號、文字、影像或其他訊息之違法監察皆不包含在內。但依據釋字第六 三一號解釋保障人民的通訊自由及隱私之意旨，應擴張解釋至所有通訊監察之類 型，而在未來有做文字修正之必要。 另外，這兩個法條的「情節重大」的意義為何，立法者並沒有給予定義，所 以還需要司法判決的累積。不過，加上了這一個要件後，其操作的結果將會與刑 事訴訟法第158條之四一樣，會有審查結果難以預測的問題。是故，如果通保法 中的證據排除法則要有這樣的要件規定，就不如不要增訂，讓所有違法監察的案 件一律回歸到刑事訴訟法加以判斷18。 (4) 執行機關與建置機關的混亂 17
The Foreign Intelligence Surveillance Act of 1978 ("FISA"), Pub. L. No. 95-511, 92 Stat. 1783. 18蔡榮耕，I Am Listening to You（下）─釋字第六三一號解釋、令狀原則及修正後通訊保障及監
通保法第11條規定有通訊監察的「聲請機關」、「執行機關」及「建置機關」。 依據同法第5及6條，聲請機關為檢察官，應無疑義。但是，執行機關及建置機關 之規定就頗有問題。 依照同法第11條第二項的定義，執行機關是指「蒐集通訊內容之機關」，建 置機關指的是「單純提供通訊監察軟硬體設備而未接觸通訊內容的機關」。由此 看來，執行機關應該是指通訊監察中心或是調查局，而建置機關應該是電信業 者，如此的解釋亦與現行通訊監察之運作模式最為一致。 但從同法第14條第四項可以知道，電信業者是僅是「協助建置機關建置、維 持通訊監察系統」，而不是建置機關。如此之規定是否意味「執行機關」及「建 置機關」僅為通訊監察中心或調查局之內部編組，將通訊監察中心或調查局分為 執行組」及「建置組」，如此之分類是否有意義，令人質疑。 (5) 對電信業者監督之空白 在通保法的整個實施層面裡，包括了執行機關、建置機關及電信業者（也就 是協助建置機關者）。為了避免實施通訊監察時，人民的通訊隱私被不當侵害， 對於前述的執行機關、建置機關及電信業者，通保法都應該有妥適的監督機制。 對於前兩者，通保法都提供了偵查中或審判中的監督方式，但是，對於電信業者， 卻沒有任何明文的規定。也就是說，無論是偵查中或是審判中，檢察官及法院都 無法監督電信業者是否妥適地協助進行通訊監察。這也是前述對建置機關定義不 當之衍生問題，造成通訊監察法制上的一大漏洞，也造成了人民通訊自由保障上 的隱憂。 當然透過迂迴的解釋，檢察官可命執行機關就電信業者協助執行通訊監察的 情形進行報告，間接監督電信業者。法官亦可在透過通訊監察書的指示權限，經 由執行機關來監督電信業者。不過正本清源的方式還是修正建置機關之定義，較 為簡單直接。
(二) 刑事訴訟法
搜索、扣押這一類的強制處分，對於人民隱私會造成極大的侵害。搜索所發 動的客體，常常是住所、居所或是一定的處所。在這一些地方，人民常有著較為 私密活動，或是放置有不願為外人所知的物件或文書。與通訊隱私相比較，搜索 所涉及的隱私可謂有過之而無不及。是故，國家對於其所為的限制手段， 也應 該要「有法律依據，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之 程序並應合理正當」，方符合憲法保障。是否發動搜索，應該要由「獨立、客觀行使職權之審判機關」來作事前的 審查，檢察官並不適合作這樣的決定。是故，現行刑事訴訟法中搜索票只得由法 官簽發的規定，應屬於憲法上得要求，而不僅是法律上的要求。 而刑事訴訟法第135條規定：郵政或電信機關，或執行郵電事務之人員所持 有或保管之郵件、電報，有左列情形之一者，得扣押之：一、有相當理由可信其 與本案有關係者。二、為被告所發或寄交被告者，但與辯護人往來之郵件、電報， 以可認為犯罪證據或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞或被告已逃 亡者為限。 此為刑事訴訟法關於搜索、扣押之特別規定，明定對於郵政或電信機關，或 執行郵電事務之人員所持有或保管之郵件、電報，須符合有相當理由可信其與本 案有關係者，或是為被告所發或寄交被告者為限，方可扣押。 而刑事訴訟法2001年修法時亦將電磁紀錄列入搜索、扣押客體，使得與電子 郵件的通訊監察，也可能產生競合，使得通訊監察與搜索的區別滋生疑義。
