無法涵蓋非涉及個人利害關係之參與類型

正當法律程序理論之目的，主要仍在於保障個人權益免於受國家權力可能之 侵害。因此正當法律程序理論，無論以前述基本權利之程序保障理論為憲法上依 據，或直接將其抽象為憲法上一般原則為依據，在適用上仍以權利受影響可能之當 事人或利害關係人為程序保障之對象。至於本身未受有權利或利益之可能影響之 人，亦即僅為公共利益之關注者或僅受公共利益之間接影響之人，則仍然難以透過 正當法律程序之理論參與程序。

是以，其作為民眾參與之憲法上基礎，仍僅限於涉及個人利益之參與類型，而 無法進一步涵蓋至非涉及個人利害關係之參與類型。

貳、民主國原則下之民主正當性觀點

現代民主憲政國家中，普遍將「國民主權原則」作為民主國原則內涵的一部份，

要求國家權力的組織建置與運作須源自國民之意志，並且得以隨時反推回溯，亦即 國家權力之合法性必須由人民行使或以合法鏈方式溯及人民¹²⁵。而在這套民主正當 性理論中，民眾參與得否作為民主正當性建立或傳遞的一種方式，則可能涉及背後 對於國民主權原則中國民意志的想像。以下即就德國式的「普遍國民意志」以及美 國式的「多元民意基礎」造成不同的民主正當性理論為討論，另亦參酌新近政治理 論對審議式民主之觀點，進一步探討其分別對於以民眾參與作為民主正當性一環 之看法。

一、德國式「普遍國民意志」理解下之民主正當性

德國法上對國民主權的理解，體現於德國基本法第 20 條 2 項規定¹²⁶：「所有國 家權力來自人民。國家權力，由人民以選舉及公民投票，並由彼此分立之立法、行 政及司法機關行使之。」在德國學界傳統見解認為，此規定一方面具體揭示民主原 則之意涵；另方面也闡述國家權力之民意正當性基礎，原則上必須來自國民透過選 舉所展現之集體意志。亦即其對國民主權之想像，是訴諸一個整體、普遍、客觀之 國民意志，並作為國家公權力必須服從之最高權威¹²⁷。並且在內閣制之下，由於國 會是唯一經由國民直接選舉而獲得普遍國民意志賦予民主正當性的國家機關，其 他國家公權力必須受制於依國會意志所訂定之法律，因此「依法行政原則」就成為 行政權民主正當性基礎論述的主要核心¹²⁸。

125 程明修（2006），《憲法基礎理論與國家組織──國家法講義（一）》，頁 121；蕭文生（2008），

《國家法（一）──國家組織篇》，頁 35-36，台北：新學林。

126 司法院中譯外國法規：德意志聯邦共和國基本法，載於：

http://www.judicial.gov.tw/db/db04/GE-Base-200111.asp （最後瀏覽日：07/07/2017）。

127 Eberhard Schmitt-Aßmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, in: AöR 116 (1991),S.

348 ff. 轉引自：張志偉（2007），〈論民主原則之圖像──以德國與美國法之民主正當性傳遞模 式為借鏡〉，《國立中正大學法學集刊》，22 期，頁 171 註 9；黃舒芃（1999），〈我國行政權民 主正當性基礎的檢視──以德國公法釋義學對於行政權民主正當性概念的詮釋為借鏡〉，《憲政時 代》，25 卷 2 期，頁 64-65。

128 黃舒芃（1999），〈我國行政權民主正當性基礎的檢視──以德國公法釋義學對於行政權民主正

而 關 於 行 政 權 民 主 正 當 性 之 建 構 與 傳 遞 模 式 ， 德 國 學 說 上 主 要 以 學 者 Böckenförde 所提出之理論較為普遍接受，氏提出三種民主正當性之模式¹²⁹：

（一）功能與制度性之民主正當性（Funktionelle und institutionelle demokratische Legitimation）

此正當性基礎在於制憲者於憲法中所為之權力分立，而將立法權、行政權與司 法權建構為各自獨立之功能與機關。透過這些功能與組織，使國民得以行使源自國 民本身之權利¹³⁰。因而，各機關得以藉由此種憲法上功能與組織上的安排，直接由 憲法取得民主正當性，而並非必須服膺於全面涵蓋之議會保留或法律保留之下¹³¹。 然而此種民主正當性，並無法直接取代在個別功能領域中個別的職務擔當人與其 行為所需之具體民主正當性，而仍須透過組織與人事之民主正當性或事物與內容 之民主正當性加以媒介¹³²。

（二）組織與人事之民主正當性（Organisatorisch-personelle demokratische Legitimation）

此民主正當性在於國家事務之職務擔當人（Amtswalter）身上具有不間斷且可 回溯至國民之民主正當性鎖鏈，而藉此鎖鏈將國家機關與職務擔當人所處理之事 務，予以民主正當化¹³³。亦即透過一連串選舉與人事／組織上之任命，使國民意志 的直接或間接的選任，得以逐步不中斷的傳遞至個別職務擔當人，而使該職務擔當

當性概念的詮釋為借鏡〉，《憲政時代》，25 卷 2 期，頁 65。

129 E.-W. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: ders, Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, Rn. 14. 轉引自：張志偉（2007），〈論民主原則之圖像──以德國與美國法之 民主正當性傳遞模式為借鏡〉，《國立中正大學法學集刊》，22 期，頁 181 註 36。

130 程明修（2004），〈憲法基本原則第二講──民主國原則（一）〉，《月旦法學教室》，18 期，頁 67-68。

131 黃舒芃（1999），〈我國行政權民主正當性基礎的檢視──以德國公法釋義學對於行政權民主正 當性概念的詮釋為借鏡〉，《憲政時代》，25 卷 2 期，頁 74。

132 E.-W. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: ders, Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, Rn. 15. 轉引自：張志偉（2007），〈論民主原則之圖像──以德國與美國法之 民主正當性傳遞模式為借鏡〉，《國立中正大學法學集刊》，22 期，頁 182 註 37。

133 程明修（2004），〈憲法基本原則第二講──民主國原則（一）〉，《月旦法學教室》，18 期，頁 68。

人所為之決定得以取得民主正當性¹³⁴。

（三）事物與內容之民主正當性（Sachlich-inhalttiche demokratische Legitimation）

此正當性建立於國家權力之行使，在內容上與國民意志有所連結，必須由國民 主導，或以國民意志作為媒介，並透過這些形式確保國家權力之行使由國民為之

135。事物與內容之民主正當性得透過兩種方式形成，其中第一種方式是由國民直接 選舉出之代議機關以立法行為制定法律，並藉由法律約束其他機關之運作（即「依 法行政」與「依法審判」之要求）¹³⁶。第二種方式，則是透過具有制裁性質之民主 責任的課與，使國家機關必須對人民或人民代表負政治責任，並透過定期選舉等機 制確保政治責任的追究¹³⁷。

而前述三種民主正當性的模式並非獨立運作，而是彼此相互合作並且互相彌 補。亦即，藉由三種民主正當性模式的共同傳遞，達到「足夠的正當性水準」即為 已足；而在個別民主正當性模式較為弱化時，則亦可透過其他民主正當性模式的加 強予以彌補¹³⁸。

在此種國民主權與民主正當性的理解之下，民眾參與作為民主正當化之途徑，

在傳統見解中即較受到懷疑。因前述國民主權或作為民主正當性根源之「國民」必 須作為總體性、普遍、客觀之存在，反而是要求國家公權力之民意來源須受「距離 保護」（Distanzschtz）原則之約束而與社會特定利益保持距離，以避免此種國民意

134 黃舒芃（1999），〈我國行政權民主正當性基礎的檢視──以德國公法釋義學對於行政權民主正 當性概念的詮釋為借鏡〉，《憲政時代》，25 卷 2 期，頁 73。

135 程明修（2004），〈憲法基本原則第二講──民主國原則（一）〉，《月旦法學教室》，18 期，頁 69。

136 程明修（2004），〈憲法基本原則第二講──民主國原則（一）〉，《月旦法學教室》，18 期，頁 69。

137 程明修（2004），〈憲法基本原則第二講──民主國原則（一）〉，《月旦法學教室》，18 期，頁 69。

138 黃舒芃（1999），〈我國行政權民主正當性基礎的檢視──以德國公法釋義學對於行政權民主正 當性概念的詮釋為借鏡〉，《憲政時代》，25 卷 2 期，頁 74-75；林依仁（2012），〈民主正當性成 分與其程度〉，《政大法學評論》，129 期，頁 115、121。

志在傳遞過程中受到干擾或稀釋¹³⁹。對此，除涉及個人利害關係之民眾參與類型得 基於權利保護而有助於法治國原則外，民眾參與並無法作為民主正當性概念下之 一部分。甚至，在民眾參與之程度並非單純影響決定而達到共同參與決定時，更可 能被認為違反前述「距離保護原則」，在民主正當性回溯至國民的過程中造成干擾，

反而有害民主正當性¹⁴⁰。

但晚近觀點則對民眾參與制度逐漸轉為肯定之傾向，甚至認為民眾參與在特 殊條件下，有作為補充前述民主正當性模式之可能。相對於傳統上通常使用直觀 式、條件式的立法模式，為因應當代各種專業性、複雜性、風險性或價值開放性之 事務，立法機關漸漸增加使用大量之裁量、不確定法律概念與目的式的規定，將確 定公益以及利益衡量之責任轉由行政機關為判斷。

在此種採開放式、目的式的法律規定下，前述事物與內容之民主正當性，也因 國會所制定法律對行政權控制力的下降而減弱。在行政權被賦予廣大具體形成權 限，而必須針對相關多元利益進行衡量的過程中，民眾參與則有提供多元意見相互 溝通之功能，有助於彌補國會法律拘束力弱化之缺陷，有效防止「事物與內容之民 主正當性」回溯機制的弱化或喪失。並且制度化、組織化參與形式的建構，甚至被 認為得作為傳遞「功能與制度性之民主正當性」的要素之一¹⁴¹。

139 Josef Isensee, Gemeinwohl und Staataufgaben im Verfassungsstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 3, 1988, S. 27. 轉 引自：黃舒芃（1999），〈我國行政權民主正當性基礎的檢視──以德國公法釋義學對於行政權民 主正當性概念的詮釋為借鏡〉，《憲政時代》，25 卷 2 期，頁 75。

140 黃舒芃（1999），〈我國行政權民主正當性基礎的檢視──以德國公法釋義學對於行政權民主正 當性概念的詮釋為借鏡〉，《憲政時代》，25 卷 2 期，頁 75-76。Eberhard Schmitt-Aßmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, in: AöR 116 (1991),S. 330 ff. 轉引自：許辰舟（2000），

〈行政決策中的人民參與──參與模型的建構〉，台灣大學法律學研究所碩士論文，頁 165。

141 Eberhard Schmitt-Aßmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, in: AöR 116 (1991),S.

373. 轉引自：黃舒芃（1999），〈我國行政權民主正當性基礎的檢視──以德國公法釋義學對於行

373. 轉引自：黃舒芃（1999），〈我國行政權民主正當性基礎的檢視──以德國公法釋義學對於行