理論侷限

(1) 須依附實體基本權利

如前述，除某些本身即以程序為內涵之程序基本權，得以單獨作為基本權利並 予以主張外；基本權利之程序保障功能，性質上僅為基本權客觀功能之一，因而必 須依附實體基本權存在。並且，於該等程序上權利受侵害時，亦僅得本於其實體權 利未受程序保障作為請求救濟之理由⁸⁴。若非憲法上所明文列舉之基本權利，則必 須先通過憲法第 22 條基本權概括條款之檢驗，始得作為憲法所承認之基本權利，

進而主張其具有程序保障之基本權功能。此時，為避免過度承認基本權利反造成基 本權保護之稀釋，必須經過詳細論證並設定出明確標準，以確認其具有基本權利品 質，而受憲法保障⁸⁵。因此，許多內涵和範圍仍不明確之「新興權利」，即可能無法 通過檢驗使其作為憲法保障之基本權利，而無法主張程序保障功能。

此外，因程序保障功能必須依附實體基本權為主張，在非涉及個人利害關係之

82 陳愛娥（2004），〈正當法律程序與人權之保障：以我國法為中心〉，《憲政時代》，29 卷 3 期，

頁382。

83 BVerfGE 53, 303 (341); 53, 30 (65). 轉引自：李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與程序 基本權──德國理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》，29 卷 4 期，頁 518-519。

84 李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與程序基本權──德國理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》， 29 卷 4 期，頁 516。

85 李震山（2007），〈第一章：憲法未列舉權保障之多元面貌─以憲法第二十二條為中心〉，氏著，

《多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心》，2 版，頁 39-40，台北：元照。

民眾參與的情況，因參與者無主觀上權利受影響之虞，程序保障功能即無從作為此 類型民眾參與之憲法依據。

(2) 核心領域難以確定

基本權利之程序保障功能課與國家提供適當程序的義務，但具體而言，立法者 應作成如何之特定程序規範始為適當，而足以發揮保障或促進基本權之功用，仍難 有確切標準。首先，必須界定程序規範之「核心領域」，立法者對此種保障基本權 所必要之程序內容，負有必須制定的義務；其餘非核心領域部分，則屬立法裁量之 範圍⁸⁶。而對於核心領域之界定，學說見解有所歧異，但大致可分為直接探求核心 領域之內涵，並列舉各種基本程序保障之「內部理論」⁸⁷，與透過利益衡量，以比 例原則為基準界定核心領域之「外部理論」⁸⁸。

其中，外部理論主要適用於基本權衝突情況，認為程序保障在促進基本權功能 發揮同時，若亦涉及其他人民基本權利，即有透過利益衡量予以限制之必要⁸⁹。但 實際上，此界定方法仍過於籠統，導致程序保障之內涵不明確。至於內部理論，有 學者列舉五種應考量之基本程序要素⁹⁰：1. 界定程序參與者範圍、2. 確保程序參與 者之主體地位、3. 使所有程序參與者接受完整且充分資訊、4. 作成決定時須考量 時間因素、5. 促使決定合於事理及公益取向。但實際操作上，仍難以藉此具體得 出必要之程序內容，僅能得出大致原則而已。

86 BVerfGE 60, 253 (295), 63, 131 (144); Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 1997, S. 326. 轉 引自：李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與程序基本權──德國理論的借鑑與反思〉，《憲 政時代》，29 卷 4 期，頁 521、522。

87 BVerfGE 84, 34 (46 f.); 84, 59 (72 f.). 轉引自：李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與程 序基本權──德國理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》，29 卷 4 期，頁 521。

88 BVerfGE 60, 253 (295); 63, 131 (144). 轉引自：李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與程 序基本權──德國理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》，29 卷 4 期，頁 522。

89 李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與程序基本權──德國理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》， 29 卷 4 期，頁 522。

90 Denninger, Staatliche Hilfe zur Grundrechtsausübung, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrecht, Bd. V, § 113 Rn.29-36. 轉引自：李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與 程序基本權──德國理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》，29 卷 4 期，頁 521。

關於程序保障之各具體內涵，亦有學說將其明確列舉如下⁹¹：1. 公正的裁決機 關，必要時組成多元委員會；2. 預先告知擬採取對其不利的行動；3. 當事人對此 有陳述意見機會；4. 閱覽卷宗權利；5. 請求召開、參與公聽會之權利；6. 提出證 據及要求傳喚證人之權利；7. 對機關指定人員、證人、鑑定人、其他當事人及其代 理人詢問之權利；8. 請求依證據裁決之權利；9. 聘請代理人或輔佐人之權利；10.

所作成裁決須附理由；11. 參與決定之權利；12. 請求舉辦、參與公民投票之權利。

並認為，應在具體個案中考量涉及基本權的種類、基本權侵害的強弱、侵害範圍的 大小、造成實害風險的大小、行政自主決定權的大小等因素，將上述程序內涵為排 列組合⁹²。惟透過此種判斷標準的操作，在個案認定上仍然有相當的不確定性。

（三）我國法上發展

實務見解對於基本權利之程序保障功能的概念，最早出現於大法官釋字第 364 號解釋。大法官於該號解釋之解釋文中所述：「為保障此項自由，國家應對電波頻 率之使用為公平合理之分配，...並均應以法律定之。」被學者認為，係為保障由 言論自由所衍伸之廣播電視自由權，課與國家積極形成組織與程序已達到公平合 理分配電波之目的，因此涉及基本權之程序保障功能之意涵⁹³。尤其解釋理由書所 提到：「廣播電視之電波頻率為有限性之公共資源，為免被壟斷與獨佔，國家應制 定法律，使主管機關對於開放電波頻率之規劃與分配，能依公平合理之原則審慎決 定，藉此謀求廣播電視之均衡發展，民眾亦得有更多利用媒體之機會。」更是進一 步闡述程序提供與促進、保障基本權利（廣播電視權）之間的關聯性。

但相對僅提出程序性要求但未清楚說明規範基礎之數號解釋，釋字第 488 號

91 許宗力（2007），〈基本權程序保障功能的最新發展〉，氏著，《法與國家權利（二）》，頁252-253，

台北：元照。

92 許宗力（2007），〈基本權程序保障功能的最新發展〉，氏著，《法與國家權利（二）》，頁 253，

台北：元照。

93 許宗力（2007），〈基本權的功能與司法審查〉，氏著，《憲法與法治國行政》，2 版，頁 196-197，

台北：元照；張嘉尹（2010），〈違憲審查中之基本權客觀功能〉，《月旦法學雜誌》，185 期，頁 27。

解釋則被學者認為是正式確立基本權具有程序保障功能之解釋⁹⁴。其解釋文中所 述：「惟基於保障人民權利之考量，法律規定之實體內容固不得違背憲法，其為實 施實體內容之程序及提供適時之司法救濟途徑，亦應有合理規定，方符憲法維護人 民權利之意旨」及理由書中「惟基於保障人民權利之考量，法律規定之實體內容固 不得違背憲法，其為實施實體內容之程序及提供適時之司法救濟途徑，亦應有合理 規定，方符憲法維護基本權利之意旨；法律授權行政機關訂定之命令，為適當執行 法律之規定，尤須對採取影響人民權利之行政措施時，其應遵行之程序作必要之規 範。」則明白指出基本權利不僅對於實體法有所拘束，同時也拘束實施實體內容之 程序，因而承認程序保障功能之憲法依據得來自實體基本權利的保障意旨⁹⁵。

惟後續解釋中，大法官通常直接以「正當法律程序」之概念及用語作為論理依 據，要求「所踐行之程序並應合理、正當」，但在論述上，並非直接揚棄基本權利 之程序保障功能之理論。並且，在我國憲法未有明文正當法律程序之情況下，在大 法官相關論述中兩者間反而有一定互相補充的現象。詳細將於下段為討論。

二、正當法律程序

（一）概念內涵

正當法律程序（due process of law）係發源自英美法之概念，要求國家權力為限 制人民權利之行為時，必須經過適當的法定程序始得為之。其理念可追溯至英國大 憲章第 39 章國王關於不任意拘捕之承諾⁹⁶，而後美國憲法制定時則受此概念之影 響，將正當法律程序明定於憲法條文之中。美國聯邦憲法增修條文第 5 條規定：

94 許宗力（2007），〈基本權程序保障功能的最新發展〉，氏著，《法與國家權利（二）》，頁 250，

台北：元照。

95 許宗力（2007），〈基本權程序保障功能的最新發展〉，氏著，《法與國家權利（二）》，頁250-251，

台北：元照；張嘉尹（2010），〈違憲審查中之基本權客觀功能〉，《月旦法學雜誌》，185 期，頁 28。

96 “No free man shall be taken or imprisoned or disseised of his Freehold, or Liberties, or free Customs, or be outlawed, or exiled, or any other wise destroyed, nor will we go upon him nor send upon him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land.” 轉引自：

湯德宗（2003），《行政程序法論──論正當法律程序》，增訂 2 版，頁 169，台北：元照。

「任何人…非經正當法律程序，不應受生命、自由或財產之剝奪」以及增修條文第

97 Murray’s Lessee v. Hoboken Land and Inprovement Co. 59 U.S. (18 How.) 272, 276 (1856).

轉引自：湯德宗（2003），《行政程序法論──論正當法律程序》，增訂 2 版，頁 169-170，台北：

元照。

98 Board of Regents v. Roth, 408 U.S. 564 (1972); Perry v. Sindermann, 409 U.S. 593 (1972). 轉 引自：湯德宗（1985），〈論美國公務員不受恣意免職之保障〉，《政大法學評論》，32 期，頁 273-278。

99 Karen H. Flax, Liberty, Property, and the Burger Court: the Entitlement Doctrine in Transition, 60 T^UL.L.R^EV. 889, 891 (1986). 轉引自：許宏達（2016），〈環境風險管制下民眾參與制度之法 制研究──以環境災害敏感區為中心〉，國立中正大學法律學研究所博士論文，頁 69。

100 City of New Orleans v. Dukes, 427 U.S. 297 (1976); Regents of the University of Michigen v.

Ewing, 474 U.S. 214, 225 (1985); Price v. Hecker, 733 F. 2d 699 (9th Cir. 1984). 轉引自：湯德 宗（2003），《行政程序法論──論正當法律程序》，增訂 2 版，頁 172，台北：元照。

101 Bell v. Arlington County, Va., 673F. Supp. 767 (1987). 轉引自：湯德宗（2003），《行政程序法 論──論正當法律程序》，增訂 2 版，頁 172，台北：元照。

綜上所述，在美國法上的正當法律程序要求，在對象上及於立法、司法與行政 之一切國家權力，並且兼有程序與實體面向之檢視。在行政行為方面，除對行政行 為之內容要求須符合「實體上正當」之外，行政行為作成之程序亦應符合「程序上 正當」之要求，而在制度設計上應制定並遵守適當之程序機制。甚至在法律未有規 範之情況，仍可能引用「憲法上正當程序」之概念對行政機關之行政決定為審查，

綜上所述，在美國法上的正當法律程序要求，在對象上及於立法、司法與行政 之一切國家權力，並且兼有程序與實體面向之檢視。在行政行為方面，除對行政行 為之內容要求須符合「實體上正當」之外，行政行為作成之程序亦應符合「程序上 正當」之要求，而在制度設計上應制定並遵守適當之程序機制。甚至在法律未有規 範之情況，仍可能引用「憲法上正當程序」之概念對行政機關之行政決定為審查，