第三章 民眾參與之基礎理論
第二節 民眾參與之憲法依據與限制
如前所述，民眾參與大致上依「涉及個人利害關係」及「非涉及個人利害關係」
之分類而有不同之憲法依據。前者主要係基於個人權利保護之目的，使利害關係人 得藉由參與程序防衛自身權益，因而與法治國原則下保障個人基本權利之理論有 關。後者則是藉由非關個人利害關係之一般人參加，使程序增加開放與透明性，並 試圖藉由多元意見之影響，促使政府機關在具體個案中回應民意，因此與民主國原 則有所關聯。
而民眾參與的憲法上依據，除得以作為法制化過程中正當性來源並大致勾勒 出其適用範圍與侷限之外，在具體制度設計上也具有導引作用。本節將分別針對
「法治國原則下的權利保護觀點」以及「民主國原則下之民主正當性觀點」，進一 步討論其理論基礎。
壹、法治國原則下之基本權利保障觀點
在法治國原則之下，基本權利的保護不僅作為其中要素之一，更是整個法治國 原則的終極目標。於是，在基本權保障、權利救濟與依法行政等原則中，共同構築 出人民基本權利與國家公權力行使之互動關係，並且成為法治國原則中的核心部 分。
而關於程序與基本權利保障之關係，我國憲法中除第 8 條之人身自由權與第 16 條之訴訟權外，並無明文規定。因此人民除人身自由及訴訟權外之其他權利，
其程序保障主要係透過大法官解釋，不斷引介德國法上之「基本權之程序保障功 能」以及源自英美法之「正當法律程序」作為立論基礎。以下，即分別就兩者之概 念內涵、適用範圍與侷限以及在我國法上之發展為討論。
一、基本權之程序保障功能
（一）概念內涵
基本權利理論最初係為防禦國家權力對人民自由或財之不法侵害而發展之制 度，因此傳統上將其等同於對抗國家之主觀公法上防禦權，其創設個人主觀公法上 權利，使人民被賦予請求國家不作為之權利，以保障人民所擁有免受國家干涉之自 我決定與發展空間62。但隨時代變遷，個人生活無法藉由自給自足或小規模之社會 運作為保障，而有賴於國家之給付或調和利益來確保。因此個人基本權利的保障，
僅透過消極防禦面向之防禦功能即不足以充分保障，而發展出與防禦功能同為主 觀面向之給付功能，甚至近一步逐漸發展出包含組織與程序保障功能、客觀價值秩 序功能、國家保護義務功能等客觀面向之功能63。
現代基本權利學說則認為，個人應擁有者並非僅止於憲法形式上之權利，而亦 應擁有行使及實現基本權利所必要之環境與條件，且國家對於該環境或條件的創 造負有義務64；而個人在行使權利時亦可能與其他權利主體之基本權有所衝突，或 基本權之侵害來自國家以外之第三人，此時國家亦有義務適當介入，以確保基本權 利的實現。其中，基本權利之組織與程序保障功能65，即是考量對於許多基本權利 之保障或實現，除實體法之規範外還需要適當的組織或程序予以配合，因此逐漸發 展出相關理論作為基本權客觀功能之一。
62 蕭文生（2000），〈自程序與組織觀點論基本權利之保障〉，《憲政時代》，25 卷 3 期，頁 28-29。
63 蕭文生（2000），〈自程序與組織觀點論基本權利之保障〉，《憲政時代》，25 卷 3 期，頁 28。基 本權各種功能之詳細內涵，參考許宗力（2007），〈基本權的功能與司法審查〉，氏著，《憲法與法 治國行政》，2 版，頁 183-205，台北：元照；李建良（1997），〈基本權利理論體系之構成及其 思考層次〉，《人文及社會科學集刊》，9 卷 1 期，頁 43-53。
64 蕭文生（2000），〈自程序與組織觀點論基本權利之保障〉，《憲政時代》，25 卷 3 期，頁 28；許 宗力（2007），〈基本權的功能與司法審查〉，氏著，《憲法與法治國行政》，2 版，頁 198，台北：
元照。
65 學說上常將程序與組織內涵合併討論而合稱「程序與組織功能」，但亦有學者認為兩者概念上仍 有不同因此分別討論，如：李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與程序基本權──德國理論 的借鑑與反思〉，《憲政時代》，29 卷 4 期，頁 490、523-524。
在德國法制發展歷程中，傳統上相較於將「正當法律程序」作為重要原則的英 美法，常被認為有「重實體輕程序」之現象。但自 1970 年代起，不斷透過學說理 論的發展，將程序納入基本權功能的體系中66。其中最重要的發展契機，來自聯邦 憲法法院於 1979 年作成之「Mülheim-Kärlich 核電廠裁定」67。聯邦憲法法院在該裁 定中認為：「基本權利應透過一定程序予以保障。憲法保障基本權利的意旨，不僅 對於實體法之規定有所影響，同時亦及於相關程序法的規定。...立法者在其負有 保護義務的某特定事務領域中，如果設定一種以民眾為中心之程序，則此項程序參 與對相關當事人具有確保其基本權之作用，從而此等程序規定必須做合於（主觀）
基本權利保護意旨的解釋68」。隨著此裁定將程序與基本權之關聯從司法程序延伸 至行政程序上，德國學界也加深對基本權利與程序保障間關係的注意與討論，並逐 漸完備相關基本架構與體系。而發展至今，學說也普遍承認所有基本權利或多或少 具有組織與程序功能之面向69。
基本權之程序保障功能的意義，在於課與國家提供適當組織與程序之義務，以 積極營造適合基本權實踐的環境，幫助人民基本權利的實現70。因而基本權之程序 保障功能，一方面是透過對分配給付之程序規定對基本權競爭或衝突關係為調和，
或在傳統基本權限制上藉由程序發揮保護作用，以協助基本權利的落實；另一方 面，基本權對程序法的制定也有所影響，其要求具體的程序法必須以促進基本權的 保障或實現為目的，內容也應符合保障或實現基本權利之意旨；甚至，在程序法之 解釋與具體適用上，也應透過合憲性解釋作為導引，確保程序法有助於基本權利的 保障或實現71。具體而言，其要求程序法應賦予當事人最基本參與程序之權利（如
66 詳細理論發展過程與各家學說，參考李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與程序基本權──
德國理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》，29 卷 4 期，頁 485-510。
67 BVerfGE 53, 30 ff., 69 ff.
68 BVerfGE 53, 30, 65 f. 轉引自：李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與程序基本權──德國 理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》，29 卷 4 期，頁 488。
69 李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與程序基本權──德國理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》， 29 卷 4 期，頁 488-489。
70 許宗力（2007），〈基本權的功能與司法審查〉，氏著，《憲法與法治國行政》，2 版，頁 198，台 北：元照。
71 陳愛娥（2004），〈正當法律程序與人權之保障：以我國法為中心〉，《憲政時代》，29 卷 3 期，
行政程序上之陳述意見或訴訟上之言詞辯論），使其得以透過程序的參與，表達意 程序基本權」，參考Borowski, Grundrechte als Prinzipien, 1997, S. 324，轉引自：李建良（2004），
〈論基本權利之程序功能與程序基本權──德國理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》，29 卷 4 期，
消極面向，前者在於積極營造使人民基本權得以落實之環境，後者則在於消極避免
77 Gabriele Britz, Prozedurale Lösung von Grundrechtskollisionen durch „grungrechtliches Vorverfahren“, Der Staat 42 (2006), S.35 ff. 轉引自：李建良（2004），〈論基本權利之程序功能 與程序基本權──德國理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》，29 卷 4 期，頁 529；蕭文生（2000），
另一方面，也可能透過程序的參與更加瞭解行政決定過程，而有助於事後權利救濟 程序中適當主張權利82。另外，程序保障在消極防禦面向上，對於前述將不確定法 律概念具體化之的功能同樣存在。此時程序本身並非對於基本權之干預或限制，而 是作為基本權限制具體化的媒介，當立法機關使用「需要填充的體法規範」為基本 權限制時，必須輔以一定形式化且可供司法審查的程序，以確保重要的決定要素得 以被檢驗，並達到規範的目的83。
2. 理論侷限
(1) 須依附實體基本權利
如前述，除某些本身即以程序為內涵之程序基本權，得以單獨作為基本權利並 予以主張外；基本權利之程序保障功能，性質上僅為基本權客觀功能之一，因而必 須依附實體基本權存在。並且，於該等程序上權利受侵害時，亦僅得本於其實體權 利未受程序保障作為請求救濟之理由84。若非憲法上所明文列舉之基本權利，則必 須先通過憲法第 22 條基本權概括條款之檢驗，始得作為憲法所承認之基本權利，
進而主張其具有程序保障之基本權功能。此時，為避免過度承認基本權利反造成基 本權保護之稀釋，必須經過詳細論證並設定出明確標準，以確認其具有基本權利品 質，而受憲法保障85。因此，許多內涵和範圍仍不明確之「新興權利」，即可能無法 通過檢驗使其作為憲法保障之基本權利，而無法主張程序保障功能。
此外，因程序保障功能必須依附實體基本權為主張，在非涉及個人利害關係之
82 陳愛娥（2004），〈正當法律程序與人權之保障：以我國法為中心〉，《憲政時代》，29 卷 3 期，
頁382。
83 BVerfGE 53, 303 (341); 53, 30 (65). 轉引自：李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與程序 基本權──德國理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》，29 卷 4 期，頁 518-519。
84 李建良（2004），〈論基本權利之程序功能與程序基本權──德國理論的借鑑與反思〉，《憲政時代》， 29 卷 4 期，頁 516。
85 李震山（2007），〈第一章：憲法未列舉權保障之多元面貌─以憲法第二十二條為中心〉，氏著，
《多元、寬容與人權保障—以憲法未列舉權之保障為中心》，2 版，頁 39-40，台北：元照。
民眾參與的情況，因參與者無主觀上權利受影響之虞，程序保障功能即無從作為此 類型民眾參與之憲法依據。
(2) 核心領域難以確定
(2) 核心領域難以確定