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第一章 前言
第一節 研究動機及背景
2017 年 5 月 24 日，我國憲法法庭指出，民法禁止同性婚姻的規定，違反憲法保障 人民權利的意涵。「民法第 4 編親屬第 2 章婚姻規定…與憲法第 22 條保障人民婚姻自 由及第 7 條保障人民平等權之意旨有違」。1 由 15 位大法官組成之司法院憲法法庭，做 出有利推動婚姻平權的決定，並且責成立法院應於二年內完成相關配套措施。但也有 2 位大法官表示異議，黃虹霞大法官提出部分不同意見書，補充釋憲文內涵。2 吳陳鐶大 法官則提出不同意見書，反對多數意見。3 此為大法官透過釋憲，處理社會爭議案件的 例證。
大法官釋憲不僅是法律問題，更涉及國家政策、公民權利，在人民生活的各種方面 都能帶來重大影響，其重要性不言而喻。而政治與司法的相互作用，在各個國家都相當 受到關注，就美國的研究來看，Dahl(1957)指出美國最高法院(Supreme Court)在美國政 治系統扮演的角色，不僅是主流政治同盟的代理人，更擁有自身的權力基礎，也就是獨 一無二的解釋憲法合法性。主要任務不只是確認政策合法性，更注重這些政策是否能在 民主政治的正軌上運作。不僅如此，在其他國家的研究中，Hirschl(2008b, 119)也指出，
「依賴法院或是司法手段來解決道德困境、公共政策問題，以及政治爭議」這樣的政治 司法化是二十世紀末跟二十一世紀初最重要的現象之一。
不只是民主國家，在威權國家，執政者與大法官亦有相當緊密的聯繫。雖然威權或 獨裁政體往往獨攬所有權力，立法、司法部門為執政者效力，建立社會控制、攻擊政治
1 參照司法院釋字 748 號解釋。
2 參照司法院釋字 748 號解釋黃大法官虹霞提出之部分不同意見書。
3 參照司法院釋字 748 號解釋吳大法官陳鐶提出之不同意見書。
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對手、加強統治者的合法性、加強行政體系的功能、解決行政體系的協調問題、實施爭 議性的政策等。Moustafa(2007)在討論埃及威權政權時，也指出執政者為了處理關鍵的 行政及經濟問題，建立了一個司法獨立程度難以想像的憲法法庭。
在民主政體、威權政體中，都可以看到執政者與憲法法庭的互動，對國家各層面產 生的影響。以台灣政治發展為例，威權時期，第一屆立委、監委能不受任期限制，其合 法性基礎來自釋字 31 號解釋；而第 261 號解釋指出第一屆中央民意代表應限期終止行 使職權，終結了萬年國代，間接推動台灣的民主化。然而當台灣由威權轉型到民主體制，
行政、立法部門無論是從體制外到體制內，或由下而上、由上而下的改革，都是有目共 睹的。尤其是選舉作為民主化的重要指標，其相關研究極為豐富。只有司法部門，同樣 作為三權分立的要角，研究卻較少。司法體系是否能擺脫政治力的控制，獨立行使職權？
是否能不再為執政者背書，捍衛人民基本權利？吳重禮、黃紀（2000）討論各級法院在 審理賄選案件時，是否受到政治因素影響，是台灣學界少數討論司法與民主化關係的實 證研究。如前言所述，職權涉及國家政策、公民權利的大法官，能否不受政治干涉？這 些都是尚待驗證的問題。
透過大法官的司法決策行為，可以觀察到政治部門與司法部門的互動，以及民主化 之後的憲法法庭是否有所改變。從前述的禁止同性婚姻違憲的釋憲案來看，聲請人於 2015 年向司法院聲請解釋，但 2017 年大法官才做出解釋。在 2015 年到 2017 年間，大 法官的立場為何產生變化？本文認為政黨輪替是相當重要的因素。
因此本文的研究問題是「政黨輪替會不會改變大法官釋憲的意見表達行為？」政黨 輪替作為民主鞏固的重要指標，對大法官意見表達行為產生哪些影響。這個問題又可以 分為兩個層次，首先，第一個問題是「政黨輪替後，大法官釋憲時的異議行為是否增加？」
如果政黨輪替促進民主鞏固，政治力對大法官干涉減弱，可預見大法官的意見會更加走 向多元化，所以異議行為應該增加。其次，「意識形態、提名總統及任期、交錯任期如
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統是否會透過提名大法官人選，間接影響憲法法庭的決策？而大法官違憲審查(judicial review)程序，則涉及了合議制、資歷、年齡、多數決等制度及個人因素，這些因素對大 法官釋憲行為又會有何影響？尤其是多數決制度，由於司法院不公布贊成或反對釋憲文 的大法官，不同意釋憲結果的大法官仍會被列在釋憲文文末。10 反對釋憲結果的大法 官，是否會因此提出意見書？另外，當提名該位大法官的總統下台，原反對黨的總統執 政時，大法官的意見表達行為會有何改變？而大法官的司法意識形態，對其司法決策行 為的影響力為何？因此，本文嘗試透過實證資料，證明政黨輪替、提名總統、交錯任期、
意識形態等因素，對大法官意見表達行為的影響。
10 儘管有異議的大法官可以提不同或協同意見書，但有異議的大法官是否都會提意見書，難以確認。
而部分大法官提出意見書，是出於反對釋憲文主文的論述邏輯，並非不同意釋憲結果。甚至有部分大法 官則是認為不應受理。但以上幾類有異議的大法官，都會被列在釋憲文文末，若未詳細確認附錄的意見 書，很難得知各個大法官的意見。