第三章 理論建構
第三節 大法官與違憲審查制度的互動
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防止政策執行受阻；另一方面，持續執政的政黨同時持續掌握大法官的任命權，一黨獨 大的執政黨可以長時間投注資源，甚至可能透過制度設計控制、影響司法體系，根除可 能對執政黨有不利意見的大法官人選，15 再透過選任制度進行二次篩選。更甚至，若有 大法官提出可能影響執政黨利益的意見，掌握政治權力的執政黨，可能有許多不同手段 進行壓制、報復。因此，一黨獨大，缺乏政黨輪替的政治體制下，大法官的意見表達空 間可能會受到限縮。
在多黨競爭的政治體制，經常政黨輪替，政治權力的移轉也可能變得相當頻繁。一 方面，沒有政黨能確保自己能持續執政，為防止下次選舉敗選，成為在野黨，原本受政 治力控制的司法體系被新執政黨利用，可能會選擇給予違憲審查較大的空間及彈性；另 一方面，政黨高度競爭的體制，各黨對大法官的任命都有一定的話語權。在不同政黨的 角力下，執政黨不易選擇較支持自己的大法官人選，選任制度無法成為執政黨篩選的工 具。也由於頻繁的政黨輪替，即使大法官提出與執政黨利益不符的意見，也不必擔心事 後遭到報復。因此，多黨競爭，時常政黨輪替的政治體制下，大法官可能會有較大的意 見表達空間。
第三節 大法官與違憲審查制度的互動
政黨輪替使大法官有更大的意見表達空間，但不能解釋大法官異議行為的動機。下 文結合我國實務，討論大法官的多數決的違憲審查制度、交錯任期制、提名程序等因素，
本身即會促進大法官異議。並指出以統獨立場定位大法官意見表達的適用性，以及統獨 意識形態與提名總統、交錯任期之互動。
15 Peterson (1981, 434)指出，長期處於法院環境中，會產生社會化效果，使法官對憲法法庭的制度產生 組織忠誠。以台灣為例，由於法院內部的階層化制度，使任職時間越長、升遷職等越高的法檢人員，可 能會越趨向認同體制、認同集體。
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一、結構因素：司法積極主義
大法官具有的違憲審查權力，有可能推翻政治部門的決定。透過司法院公開發布的 意見，無論是釋憲文或意見書，發表對爭議政治行為的意見。甚至直接以釋憲文推翻執 政黨的政策決定，都是大法官在分權制衡的政治結構中權力的展現。Lin(2016)也指出台 灣民主化後，意識形態的衝突變得激烈，為司法部門解決政治爭議的行為提供空間。
二、制度誘因：大法官個人意識形態與違憲審查程序之互動
（一）大法官意識形態與制度的互動
就像 Brace and Hall 用新制度主義解釋大法官的異議行為時所證明的，多數決的制 度導致大法官異議行為的增加。在台灣，解釋文出自大法官多數決的結果，但多數決的 結論不等同大法官個人的意見，但釋憲文主文並不載明同意或異議的大法官。16 這種多 數決制度，會促使持反對意見的大法官提出異議，也就是提出或加入不同意見書。此外，
多數決與意識形態的互動下，大法官的意識形態可能會促進他們異議行為。
民主化後，台灣意識形態的衝突變得激烈，特別是 2000-2008 年間的分立政府，為 司法部門解決政治爭議的擴權行為提供空間(Lin 2016)。如前文所說，我國大法官的任 命同意權由立法院行使，為在野黨提供了空間。執政黨不容易選擇一個明顯與其利益一 致的大法官，尤其是在分立政府的時候，在必須獲得強勢在野黨的支持情況，執政黨通 常也會盡量提名一些中立偏向執政黨的人選。也就是說在野黨可以在選任大法官上對執
16 大法官撰寫意見書，可能是出於反對釋憲文，想各言爾志；或是對多數意見論理的模糊之處加以補 充；也可能是基於多數意見，進一步提出具體的建議；甚至有可能是為了「留名」，或將意見書集結成 書出版。大法官提出意見書，可能是源於以上動機，或者更多的考量，但這些動機難以透過意見書內容 判斷。在未能確認撰寫用意的時候，僅能確認大法官至少是對多數意見有一些建議之處，也就是有異 議，才會提出意見。
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政黨有所牽制。
其次，我國經過修法程序，使大法官任期與總統任期出現分離的現象。Su and Ho (2016, 26)的研究也指出台灣憲法法庭的意見分歧程度增加，或者說大法官異議行為的 上升，一方面與 2003 年開始實施的交錯任期制有關，一方面則與提名總統有關。而交 錯任期制，也就是國民黨提名的大法官可能在民進黨執政時期仍然在任，無論大法官是 出於主動或被動維護執政黨利益，至少可以確定國民黨絕對不會提出對民進黨有利的大 法官人選。也就是說這批國民黨提名的大法官，雖然可能會與國民黨有意識形態上的衝 突，但這個衝突絕對沒有比他們與民進黨的衝突來得嚴重。所以當特定執政黨卸任後，
為繼任的政黨留下一批意識形態相異的大法官，在有任期保障，不能隨意撤換大法官，
大法官也鮮少主動請辭的情況下，衝突必然會發生，而大法官也更容易提出異議。
因此，在多數決的制度沒有明顯修改的情況下，交錯任期制會使大法官的異議行為 增加。也就是李登輝提名，陳水扁時期持續在任的大法官，以及陳水扁提名，馬英九時 期持續在任的大法官，面臨執政總統與提名總統不一致時，會傾向提出反對意見。
（二）以統獨立場定位大法官的意識形態
綜合前人研究，司法意識形態是法官基於法律及事實，以其個人與政治相關的一套 觀念，偏好或信仰，決定特定類型案件的傾向。而大法官個人的意識形態影響司法決策 的研究，已經獲得許多實證研究支持(Weiden 2011)。在台灣也有類似的現象，Su, Ho and Lin (2017)指出，儘管多數大法官在意識形態上屬於溫和派(moderate)，意識形態對其在 憲法法庭中的決策，仍有影響力。然而，台灣大法官違憲審查時的投票、提出異議等司 法決策行為，可能是出於何種政治偏好，目前尚未有定論。美國最高法院大法官在自由 主義與保守主義的分歧，已經獲得相當普遍的認同。然而在台灣的脈絡下，對大法官意 識形態的區分可能無法直接適用。不僅如此，左派、右派的意識形態光譜亦不適用，台
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灣社會對左派、右派的定義缺乏共識，左、右分歧不能完全捕捉政黨的政策傾向(Dalton and Tanaka 2007, 208-213)。台灣大法官的意識形態光譜，與自由、保守不盡相符，亦不 適用左派、右派。
本文認為，在目前對大法官的意識形態尚未有共識的時候，大法官的統獨立場可以 考量的參考指標。
首先，在無法直接定位大法官的意識形態時，一個相當重要的途徑就是政黨傾向。
Pinello(1999)證明了政黨作為測量美國最高法院意識形態的指標，是相當可靠的。然而，
台灣的大法官有時並不會有明確、外顯的政黨認同，特別是在法律明文規定大法官須「超 出黨派以外，獨立行使職權，不受任何干涉」時，17 大法官很少有鮮明黨派色彩，使大 法官政黨傾向難以辨認。
其次，在無法直接以政黨傾向判斷大法官的意識形態時，議題立場成為間接的工具。
從美國的研究中，大法官的自由、保守意識形態與民主、共和兩黨息息相關，可以看到 政黨傾向、議題立場、大法官意識形態的關聯性。在台灣，憲法明訂大法官「須超出黨 派以外，依據法律獨立審判」，18 但在政黨認同之外，大法官亦時常出席座談會、研討 會、演講等場合，或者撰寫文章，針對各項爭議議題發表公開言論。而政黨立場和部分 爭議議題立場的關聯性是相當明顯的。台灣的政黨競爭，很大程度建立在台灣民眾對認 同議題的立場差異。在台灣的特殊脈絡下，統獨議題是社會分歧的核心，國民黨、民進 黨的政治競爭場域是國家認同議題。比起左派、右派，統獨議題可以有效呈現台灣政黨 競爭樣貌，其變動趨勢也貼近政黨政治現況（蕭怡靖、鄭夙芬 2014, 115-116）。
第三，本文認為分析大法官異議行為的變化時，選民投票行為的研究可以提供一些
17 參照司法院組織法第 5 條
18 參照憲法第 80 條。
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靈感。在特定制度（多數決）、法規的約束下，進行裁量的大法官，其司法決策的行為，
與選民投票行為其實是相當類似的。而統獨立場正是選民投票的重要考量，大法官不僅 是憲法法庭的一部份，他們也是台灣民眾，相較於左派、右派、自由派、保守派，統獨 意識形態的影響更加深遠。
最後，本文以政黨輪替作為重要變數，觀察大法官的異議行為是否有變化。考量兩 大黨在統獨議題上的政黨競爭，以及目前台灣社會對左、右意識形態仍相當模糊，以統 獨立場為指標，定位大法官的意識形態，比起左、右或自由、保守的意識形態，更具有 共識，因此值得嘗試。
本文認為，參考國民黨及統派人士，統派的大法官，具有比較維護傳統、集體秩序、
長幼尊卑、親中的特質，在釋憲時會比較傾向保守性的解釋途徑，不會提出與主流民意 相悖的意見；相對地，考量民進黨及獨派人士特徵，獨派大法官具有比較彈性的思考方 式，對新興議題接受程度較高，比起集體秩序更重視個人意見。因此本文認為，獨派的 大法官比較會提出異議。
（三）提名總統及其任期的影響
大法官的意見表達可能受到統獨意識形態影響，但在長達 20 多年的民主體制內，
歷經李登輝、陳水扁、馬英九、蔡英文四位民選總統任期，他們的意識形態若直接以統
歷經李登輝、陳水扁、馬英九、蔡英文四位民選總統任期，他們的意識形態若直接以統