第五章 大法官整體意見表達行為的實證分析
第三節 政黨輪替影響大法官異議之原因
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第三節 政黨輪替影響大法官異議之原因
結合前述的文獻及理論，本文認為政黨輪替與大法官異議行為變化有相當程度的關 聯性。第一次政黨輪替後，大法官的意見表達行為沒有顯著增加，但第二次政黨輪替後，
大法官提出反對意見的次數大幅上升。下文將綜合理論及研究發現，解釋政黨輪替對大 法官異議行為的影響機制，並陳述在過程中可能降低或增加這種影響力的因素，比較兩 次政黨輪替影響力的差異。
大法官釋憲程序採取多數決制度，在釋憲文文末會列出所有參與審理過程的大法官 姓名，但不載明同意或反對釋憲結果的大法官，不認同釋憲結果的大法官，常會透過與 釋憲文一起公開的意見書，闡明自身立場。而且，會進入憲法法庭的案件通常是高度爭 議且複雜的，即使在釋憲結果上立場一致的大法官們，可能也會在論理過程中有所分歧，
或者案件是否應予受理、聲請人是否符合聲請資格、案件應否由大法官解釋等「案外案」
爭議。這些論理上、結果上，甚至程序上的意見分歧，在多數決制度只能傳達出一個聲 音的條件下，就會成為大法官發表異議的動機。
多數決的審理程序，固然會促使大法官發表意見，尤其是少數意見的大法官，更容 易有異議。但卻無法解釋民主化後大法官異議行為快速增長的現象，《司法院大法官審 理案件法》在 1993 年後，未曾修正，審理程序沒有變化。多數決雖然可以協助理解大 法官異議行為的動機，卻無法解釋異議行為的增長，而本文透過實證研究，證明政黨輪 替與大法官異議行為的關聯。
一、政黨輪替提供異議空間
政黨輪替對民主體制的意義業已經過豐富的文獻驗證，在 2008 年的第二次政黨輪 替後，歷經國民黨的李登輝、民進黨的陳水扁、國民黨的馬英九，二次和平且經過公開
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
選舉達成的權利移轉，至少就總統黨籍而言，台灣已經通過 Huntington(1991)的兩次輪 替測驗(two turnover test)，可以說是進入民主鞏固階段。兩次政黨輪替，使台灣逐漸成 為可以容納更多異議的環境，不僅是在公民社會，在大法官會議亦是如此。此外，民主 化時期，司法院成為解決政治衝突的關鍵場域，菁英們學會透過法院，而非大規模群眾 動員，來解決爭端(Mietaner 2010, 416)。
但這種透過政黨輪替所帶來的漸進式改造、學習過程，並非一蹴可幾。過往國民黨 威權統治下，箝制言論自由所留下的陰影，在民主化時期，並沒有得到太多緩解。由於 執政者（李登輝）、議會多數都仍然受國民黨掌握，大法官可能較難公開發表異議。即 使經過第一次政黨輪替，在陳水扁執政時期，立法院仍由國民黨佔據多數席次，國民黨 等泛藍陣營在立法院內的優勢，可能使政黨輪替的效果被削弱，因此對於大法官的異議 行為沒有明顯促進效果。而第二次的政黨輪替，第二次的和平政權移轉，國民黨成功自 威權政黨轉型後，重新執政時仍願意遵守民主治理原則，使以往威權時期控制言論的遺 緒，難以再牽制大法官的異議行為。這也造成兩次政黨輪替後，大法官意見表達行為的 差異。
二、政黨輪替前的選舉預期心理：執政者與大法官
討論過政黨輪替的結構性作用，接續討論政黨輪替對執政者及大法官的影響。選舉 市場邏輯指出，持續舉行選舉與持續勝選可能性的預期心理，影響執政者對司法決策行 為的干預(Ramseyer 1994)。保險理論論及政黨競爭程度是影響違憲審查權力範圍的主因 (Ginsburg 2003; Keith 2012)。霸權維持理論確認執政者為確保政策偏好，不受外在團體 干涉，賦權司法部門的行為(Hirschl 2004)。三個理論都點出執政者的預期心理，促進司 法部門的擴權。
當執政黨能在選舉中持續勝選，或者透過其他方式繼續執政，沒有讓司法部門獨立
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
的動機。預期執政者短期內不會失勢的大法官，為了避免後續可能的政治報復，面對高 度爭議的案件，其意見表達行為會有所節制。當政黨競爭程度變得激烈時，執政黨預見 選舉的不穩定性，鬆綁司法部門，大法官意見表達空間就會擴大。而大法官預見當權者 開始失去權力，反政府決策的誘因增加，可能是對政治報復的擔憂減少，也可能是要和 即將失勢的執政者保持距離，會出現策略性投敵的行為(strategically defect) (Helmke 2002)，在意見表達上會有所變化。
第一次政黨輪替後，因為交錯任期制剛開始實行，陳水扁可以提名全部的大法官，
但受制於掌握同意權的立法院，陳水扁在提名大法官人選上並不順利。國民黨並未完全 失勢，也使大法官在意見表達行為上變化不大。第二次政黨輪替後，馬英九雖在第一任 期提名了多位大法官，但仍有數位由陳水扁提名的大法官在任，使憲法法庭中的意識形 態衝突增加；他在執政後期的施政滿意度低落，以及已經連任的經歷，都使大法官得以 預見當權者開始失去權力，因此發表反對意見的次數大幅增加。
三、小結
本文分析支持第二次政黨輪替後，反對意見次數增長的趨勢的假設，但研究結果顯 示，第一次政黨輪替的影響力並不明顯。主要原因有二，一是結構層面，政黨輪替本身 具有民主鞏固的意義，使台灣社會對不同意見的包容程度增加，但漸進式的改變過程，
使第一次政黨輪替的影響力並不明顯。二是心理層面，政黨輪替的預期心理，促使執政 黨放鬆對司法部門的控制，擴大大法官意見表達的空間，也使大法官可能有策略性投敵 的行為。
結合台灣的實際情況，在第一次政黨輪替後，威權政黨剛下台，立法院仍由國民黨 掌握，分立政府下，使政黨輪替的效果減弱，大法官的異議行為未有顯著增加。但在第 二次政黨輪替後，政黨競爭程度加劇，意識形態衝突激烈，為司法獨立提供空間，交錯
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
任期留下了一些由民進黨提名的大法官，使憲法法庭的意見分歧程度增加，都使大法官 有動機發表更多的不同意見。