第二章 文獻回顧
第二節 大法官司法決策行為的影響因素
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三、霸權維持理論(hegemonic preservation theory)
Hirschl(2004, 95)的霸權維持理論則提出了和保險理論類似的說法，當執政者對政 府的控制受到外在團體的威脅，會選擇將權力轉交給司法部門，以確保其政策偏好，就 算在決策程序不利的情況下也不會受損。但和保險理論不同的是，保險理論的實證基礎 來自新興民主國家的台灣、蒙古、南韓。霸權維持理論則涉及了加拿大、以色列、紐西 蘭及南非等有文化衝突的老牌或新興民主國家。所以他批評保險理論將統治、司法、經 濟精英的政治鬥爭簡化成執政者對選舉不確定性的憂慮，這樣的司法獨立只是一種淺薄 (thin)的理論，這樣的司法部門只是統治菁英的看門犬（黃丞儀 2013, 189-190；Hirschl 2004, 42-43）。但兩者對失勢預期跟之後的權力移轉都是共通的。
四、小結
無論是選舉市場邏輯、保險理論、霸權維持理論，都認同當統治者預期將失去對政 府的控制，會選擇將部分權力交給司法部門。但就像 Closa (2006, 583)對霸權維持理論 的批評一樣，這些理論都只能解釋司法獨立的時點，對於行為者的動機，司法部門的擴 權絕非被動，失勢預期及權力移轉只是提供了政治司法化的空間，司法菁英的行為動機 以及司法菁英與執政者的互動，也是應該探討的。
第二節 大法官司法決策行為的影響因素
前文指出選舉不確定性使執政者有讓司法獨立的誘因，我國作為一個新興民主國家，
司法獨立的程度相當值得檢驗，但可以說在民主化後，至少得以確保司法部門在制度上 獨立不受干涉，但不等於大法官在從事司法決策時，就僅會依據法律因素(legal factor)來 裁決案件。因此下文將深入討論結構、制度、意識型態等不同因素，以及大法官與提名 總統間的互動，如何影響大法官的司法決策行為。
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一、結構誘因：司法積極主義下，大法官與行政、立法之互動
司法積極主義做為司法部門與特定政治行為對立的象徵。Kmiec(2004)將司法積極 主義定義為推翻其他部門有爭議的憲政行為，具有法官造法特徵的司法決策。11 民主 化後，台灣意識形態的衝突變得激烈，特別是 2000-2008 年間的分立政府，為司法部門 解決政治爭議的擴權行為提供空間(Lin 2016)。
二、制度誘因：新制度主義下，大法官個人與違憲審查程序之互動
（一）制度誘因
過去對法官異議的研究集中在法官本身的傾向，而非法院的多數決或資歷排輩等有 形或無形的制度文化。Brace and Hall(1993)作為新制度主義應用在司法決策上的先驅及 大家，以新制度模型做為法律模型、態度模型以外的第三途徑。用新制度主義作理論框 架，納入政策偏好、案件特質、制度安排、環境因素作為自變數，以司法投票作為依變 數。觀察制度如何影響個體行為和集體產出。
從 Brace and Hall 的研究，可以看出在多數決等制度影響下，大法官資歷、年齡等 個人特徵會影響他們如何與制度互動。Weiden(2011)則進一步闡述選任文化(selection culture)對大法官的影響，如果選擇大法官的原因是出於意識形態或黨派(partisan)，會使 最高法院變得高度政治化，大法官會以自身意識形態作出司法決策，也就是所謂的態度 模型(attitudinal model)，帶動司法積極主義，更容易反對立場不同的立法院決議。低度 政治化的最高法院，大法官決策則會依法律模型(legal model)決策，也就是較為依循法 律文本進行解釋。Brace and Hall(1993)也指出使用黨派投票(partisan ballots)制度選任法
11 Marshall(2002)指出司法積極主義有數種表現形式：對抗民選官員多數決定的反多數決積極主義、對 政治行為進行司法監督的矯正積極主義、完成特定黨派目標的黨派積極主義。
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官，會促進法官的異議行為。亦即政黨間的意識形態對立，會因為選任大法官的黨派投 票過程，進入憲法法庭，使憲法法庭的意識形態衝突增加，促進大法官的異議行為。
（二）大法官意識形態
新制度主義考量到對大法官個人意識形態、政策偏好與制度互動。不僅是新制度主 義，意識形態對大法官的影響已經累積許多實證研究，然而許多研究使用「司法意識形 態(judicial ideology)」一詞，卻從未在其定義上達到共識(Fischman and Law 2009, 136)。
從更廣泛的意識形態談起，Converse(1964, 3)批評「意識形態」已經因為濫用而詞 意不清，並提出「信仰體系(belief system)」作為代替，將其定義為「思想和態度透過某 種形式的約束或功能上互賴而結合，所形成的一套體系」。雖然信仰體系一詞在後續的 研究中未被普及，Converse 確實部分釐清了意識形態的概念。
「意識形態」的抽象定義，導致其在經驗研究的應用上相當困難。因此對司法意識 形態的研究，並不追究法官的思想體系及內容，而是更實際地，衡量法官行為的動機是 出於法律因素還是其意識形態（個人偏好）。這種衡量方式源於 Rohde and Spaeth(1976) 的研究，他們以態度模型解釋美國最高法院的決議，「假定大法官在決策過程中的主要 目標是政策目標，每個大法官對政策問題都有所偏好，當作出決定時，自然希望結果盡 可能符合他們的政策偏好」。Segal and Spaeth(2002)延續這個理論，並提出的三種司法決 策模型，他們將司法決策分為：法律模型、態度模型、策略或理性選擇模型(strategic or rational choice model)，在他們的定義中，意識形態就是法官的政治傾向，而非法官對案 件事實及法律條文的詮釋。綜上所述，在經驗研究中，意識形態是法官作為審理時的判 斷標準的個人政策偏好。
然而這樣的定義受到相當多的批評。後來的文獻往往將司法意識形態等同政治傾向，
也就是說，若說審理案件時，可能出於三種動機：政治動機、意識形態動機、法律動機，
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其中政治動機與意識形態動機是近義的，法律動機則與前兩者對立。
Sisk & Heise(2005, 770)批評社會科學及政治學者對意識形態的定義，通常只是共和 黨與民主黨所推動的議題位置，或者美國政治論述上的保守主義與自由主義的光譜。
Lammon (2012, 239)回顧司法政治學者的研究，也反對意識形態被視為黨派政治的觀點。
也就是說，以「意識形態」進行決策，就是推動特定政黨的議程或綱領。法官是有意識 地且主動地推動政治議程。因此，法官的司法行為被認為是有意識、有目的選擇與其政 黨位置相關的選擇。
Fischman and Law(2009, 137-141)認為「意識形態」，從字面上的意義就是「一套思 想的集結或體系」。從 Oxford English Dictionary 的四種定義中，只有一種和法學者、社 會科學研究者在研究司法行為上使用這個詞彙時相對應：「一種系統的思想模式，通常 涉及到政治、社會，或涉及到一個階級或群體的行為，並被用於合理化其行為，尤其是 那種無論事件進程，已被群體接納或內隱的行為」。意識形態可能包含政治意識形態 (political ideology)以及法律意識形態(legal ideology)。陳述特定司法決策行為是出於意識 形態，不一定表示受到政治因素影響，也可能是仰賴正式條文及嚴密推理而做出的裁決。
所以，對司法意識形態的定義上，應該納入法律條文及案件事實本身的考量，法官 的真正自由裁量權的範圍，是在不違背、也不排斥法律要求的情況下，依賴意識形態而 做出司法決策(Fischman and Law 2009, 141-142)。再結合經驗研究者所使用的「司法意 識形態」，其更精準的定義應該是描述法官基於法律及事實，在其裁量空間決定特定類 型案件的傾向，這種傾向的基礎是一套至少可以說是政治相關的觀念，偏好或信仰。
（三）提名大法官的總統
大法官由總統提名，經立法院同意任命之。在選任過程中，立法院行使人事同意權 時，大法官被提名人需受立法委員的審查及詢問，大法官負有列席說明與答詢的義務，
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12 這也是選任過程中最受社會矚目的時候。然而，掌握提名主動權的總統，對大法官的 影響是不可忽視的。
在過往對選任大法官的考量因素上，政黨傾向是相當重要的變數，而總統和所屬政 黨在許多面向的政策偏好是一致的。但 Gates and Cohen (1989, 801)指出同一個政黨出身 的總統，可能在很多議題上有態度差異，只用政黨傾向去測量總統意識形態的研究是不 夠全面，也不夠精確的。所以對於總統在選擇大法官的影響力，有必要另外闡述。
總統對大法官的選任之所以受到學者的關注，一方面，是因為總統任命是對非民選 政府部門的重要憲政制衡(constitutional check)行為(Gates and Cohen 1989, 800)。不具有 民 意 基 礎 司 法 體 系 與 民 主 之 間 存 在 張 力 ， 也 就 是 所 謂 的 「 反 多 數 難 題 」 (counter majoritarian difficulty)，非民選的大法官，可以推翻民選官員的決定，這類問題的平衡機 制之一，就是總統任命的行為。選任大法官的權力，交由民選的總統、國會來行使，可 以對非民選的最高法院產生監督制衡的作用。
另一方面，總統在任命大法官時，面臨相當艱難的委託代理問題(Hitt 2013, 793)。
在 面 臨 最 高 法 院 出 現 職 位 空 缺 時 ， 幾 乎 每 個 總 統 都 被 認 為 會 有 廣 泛 的 政 治 考 量 (McMillion 2017, 8)。最重要的前提假設就是：總統的提名是為了滿足他的政策期望，所 以總統會選擇與他志同道合(like-minded)的大法官(Gates and Cohen 1989, 801)。而志同 道合不僅是在思想上，更是牽涉司法決策行為，也就是說總統不只是嘗試任命和他在關 鍵議題上立場一致，或在政治或意識形態的看法上與自己相容的大法官(Abraham 1993, 73)。結果導向的總統會希望大法官們的投票行為符合他的政策偏好(Watson and Stookey 1995, 58-59)。
Balkin and Levinson(2001, 1064-1067)提出了政黨鞏固(Partisan Entrenchment)的現象，
12 參照立法院職權行使法第 30 條。