從政黨輪替探討大法官意見表達行為之變化 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學. 政治學研究所. 碩士學位論文. 治政大從政黨輪替探討大法官意見表達行為之變化立 ‧ 國. 學. The Effects of Power Transition on Constitutional Court Justices’ Dissent Behavior. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 指導教授：黃. i n U. v. 紀博士. 研究生：鄭琹尹撰. 中華民國一〇七年七月. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(3) 謝辭寫論文就像是看不到盡頭的長跑，總在完成一段路的時候，又看到下一段路，不知道終點還有多遠，不知道什麼時候可以停下腳步喘息，只是無止盡的跑。首先要感謝我的指導老師，黃紀老師，不管再怎麼忙碌，您都盡量抽出時間跟我討論，詳細給出指導意見，逐字批閱我的論文，還好有您一直帶著我走到這裡，謝謝老師。感謝我的口試委員，劉義周老師、蘇彥圖老師，給我許多寶貴的建議。感謝. 治政王金壽老師，在司法政治上的啟蒙。感謝林修澈老師、黃季平老師，一起工作的大立時間總是那麼愉快，抽空到處尋找美食，傾聽我的困擾，感謝志強及原民中心的 ‧ 國. 學. 朋友們，這是一段很美好、很珍貴的緣分。感謝盛杏湲老師、陳建綱老師，在為. ‧. 您們工作時，也學到很多。. sit. y. Nat. 感謝子靖哥，在論文上、生活上，你都給我最大的幫助與支持，感謝你在我. n. al. er. io. 最無助的時候拉我一把，我才能成為現在的我。我重要的朋友們，楊光、怡慧、. v. 月晟、子堯、文煜、慢慢、碎碎，一起奮鬥的日子也要結束了，感謝你們在旁邊. Ch. engchi. i n U. 幫我遞水、遞毛巾，陪我度過這段路。總是鼓勵我的銀珍助教、薏瑋助教、詠雯助教，有時像媽媽、有時像姊姊、有時像朋友，感謝你們在這段時間對我的愛護及教導。最後，感謝我的家人，爸爸、媽媽、弟弟、妹妹，你們是我永遠的支柱。謝謝各位，如果沒有你們，這麼討厭跑步的我不可能抵達終點。另外，要感謝「政治大學政治系項昌權獎學金對此研究之部分補助」，以及「本論文（著）使用資料全部（部分）係採自由中央研究院法律學研究所蘇彥圖副研究員與林建志助研究員主持之「司法院大法官實證研究」組群計畫。該. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(4) 計畫主要成員包括擔任博士後研究的何漢葳博士。該資料由中央研究院法律學研究所法實證研究資料中心釋出。作者感謝上述機構及人員提供資料協助，然本論文（著）內容由作者自行負責，文中任何闡釋或結論並不代表中央研究院法律學研究所之立場」. 鄭琹尹 2018/7/24 於政治系研究生研究室. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(5) 摘要大法官的司法決策行為影響國家、社會甚鉅，執政者與司法部門的互動則長期以來都是公眾關注的焦點。因此本文聚焦於我國大法官釋憲時的意見表達行為，以大法官的意見書為分析標的。討論政黨輪替前後，大法官的意見表達行為是否產生變化，以及統獨意識形態、提名總統及其任期、交錯任期等因素，對大法官意見表達行為的影響。結合過往學理，本文指出當政黨競爭程度激烈時，執政者出於選舉失利的預. 政治大這是政黨輪替對大法官集體意見表達行為的影響。透過負二項迴歸模型分析顯示，立期心理，會讓司法獨立，大法官會有更多的異議空間，會發表更多的反對意見，. ‧ 國. 學. 第二次政黨輪替後，大法官的異議行為有顯著增加，顯示政黨輪替確實影響大法官的意見表達行為，但其影響較為漸進，因此第一次政黨輪替的影響力並不顯著。. ‧. 在大法官個人意見表達行為部分，本文以統獨立場定位大法官的意識形態，. y. Nat. io. sit. 並參考前人研究，總統可能透過提名立場相仿的大法官，改變憲法法庭決策，且. n. al. er. 交錯任期可能使大法官需要面對繼任的原反對黨總統，因此將統獨立場、提名總. Ch. i n U. v. 統及其任期、交錯任期等因素納入考量，以二層有序勝算對數模型進行分析。結. engchi. 果顯示，可能由於釋憲案性質因素，統獨立場的影響力不顯著；總統提名時的任期差異，導致第二任期提名的大法官，出現意見趨同的現象；而不同總統提名的大法官，交錯任期時，則可能出現反對意見增加或同意意見增加兩種不同的趨勢。本文以實證資料分析大法官意見表達行為，發現政治力確實對大法官有影響，大法官的司法決策行為，是政黨競爭、意識形態、提名總統、交錯任期等因素，與外在環境及制度等各項因素互動下的結果。關鍵字：政黨輪替、大法官意見表達、統獨立場、負二項迴歸模型、二層有序勝算對數模型. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(6) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(7) 目次第一章. 前言…………………………………………………………………………1. 第一節. 研究動機及背景…………………………………………………………1. 第二節. 大法官任命、職權與釋憲程序…………………………………………2. 第二章. 文獻回顧………………………………………….……………...…………4. 第一節. 司法獨立理論…………………………………….……………..……….4. 第二節. 大法官司法決策行為的影響因素…………………….………………...7. 第三章. 理論建構………………………………………….……………….………15. 政治大政黨輪替對大法官意見表達的影響…………………….………….…16 立. 第一節第二節. 理論架構…………………………………….……………………….…15. 大法官與違憲審查制度的互動…………………….………….………17. 第四章. ‧ 國. 學. 第三節. 研究設計………………………………………….……………….………25. ‧. 待驗假設…………………………………….………………….………25. 第二節. 變數測量…………………………………….………………….………27. 第三節. 資料來源…………………………………….…………….……………36. 第四節. 資料分析方法………………………………….…………….…………38. 第五章. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第一節. Ch. engchi. i n U. v. 大法官整體意見表達行為的實證分析…….……………….……………43. 第一節. 大法官異議之跨時演變………………….………...……….………….43. 第二節. 政黨輪替影響大法官異議行為之計次模型……………....…………..45. 第三節. 政黨輪替影響大法官異議之原因…………....………….. …………...49. 第六章. 大法官個人意見表達行為的實證分析………....………….. …………...53. 第一節. 大法官個人異議行為之多層有序勝算對數模型……….. …………...53. 第二節. 提名總統任期及統獨立場對個人意見表達的影響…….. …………...60. 第三節. 交錯任期對個人意見表達的影響…………....………….. ....………...69. 第四節. 小結…………………..…………………………………………………71. i. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(8) 第七章. 結論…………………………………………………………..……………73. 第一節. 大法官意見表達行為的影響因素……………………………..………73. 第二節. 研究限制與對未來研究之建議…………………………..……………77. 參考文獻………………….……………………………………………….…………79 附錄........………………….……………………………………………….…………85. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. ii. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(9) 表次表 1 「統獨意識形態」指標及可能回應對照表…………………….....…........……29 表 2 研究資料來源之電子資料庫……………………………………….....………37 表 3..1996/5-2016/5 釋憲文份數及意見表達次數對照表…….…...….…............…44 表 4 政黨輪替對整體意見表達的影響(PRM vs. NBRM) …….…................….......46 表 5 政黨輪替對整體意見表達的影響……………………….…........................…47 表 6 政黨輪替影響整體意見表達的平均邊際效應…………….…....................…48 表 7 政黨輪替影響整體意見表達的估計係數比較…….….…...............................48. 政治大表 9 大法官個人意見表達的精簡二層有序勝算對數模型.....................................59 立表 8 大法官個人意見表達的二層有序勝算對數模型…………………...…......…55. ‧ 國. 學. 表 10 統獨立場影響個人意見表達的平均邊際效應（精簡二層）...........................61 表 11 提名總統任期影響個人意見表達的平均邊際效應（精簡二層）....................64. ‧. 表 12 交錯任期影響個人意見表達的平均邊際效應（精簡二層）...........................70. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. iii. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(10) 圖次圖 1 理論架構圖………………………………………….…………………....……15 圖 2 釋憲文分類方式………………………………………………………….……32 圖 3 大法官意見書分類方式………………………………………………….……33 圖 4 多層資料結構示意圖…………………………………………………….……39 圖 5 .1996/5-2016/5 釋憲文份數及意見表達次數對照圖…….………….............…43 圖 6 大法官與提名總統之交錯任期圖…........................………........…………….66 圖 7 提名總統任期與大法官統獨立場的預測機率圖…………........…………….68. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. iv. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(11) 附錄附錄一. 編碼簿..........................................................................................................85. 集體意見表達編碼簿..............................................................................................85 個人意見表達編碼簿............................................................................................. 86 附錄二. 大法官各指標回應一覽表..........................................................................89. 附錄三. 大法官個人意見表達的三層有序勝算對數模型....................................101. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. v. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(12) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. vi. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(13) 第一章第一節. 前言. 研究動機及背景. 2017 年 5 月 24 日，我國憲法法庭指出，民法禁止同性婚姻的規定，違反憲法保障人民權利的意涵。「民法第 4 編親屬第 2 章婚姻規定…與憲法第 22 條保障人民婚姻自由及第 7 條保障人民平等權之意旨有違」。1 由 15 位大法官組成之司法院憲法法庭，做出有利推動婚姻平權的決定，並且責成立法院應於二年內完成相關配套措施。但也有 2. 政治大此為大法官透過釋憲，處理社會爭議案件的法官則提出不同意見書，反對多數意見。立. 位大法官表示異議，黃虹霞大法官提出部分不同意見書，補充釋憲文內涵。2 吳陳鐶大 3. ‧ 國. 學. 例證。. ‧. 大法官釋憲不僅是法律問題，更涉及國家政策、公民權利，在人民生活的各種方面都能帶來重大影響，其重要性不言而喻。而政治與司法的相互作用，在各個國家都相當. y. Nat. io. sit. 受到關注，就美國的研究來看，Dahl(1957)指出美國最高法院(Supreme Court)在美國政. n. al. er. 治系統扮演的角色，不僅是主流政治同盟的代理人，更擁有自身的權力基礎，也就是獨. Ch. i n U. v. 一無二的解釋憲法合法性。主要任務不只是確認政策合法性，更注重這些政策是否能在. engchi. 民主政治的正軌上運作。不僅如此，在其他國家的研究中，Hirschl(2008b, 119)也指出，「依賴法院或是司法手段來解決道德困境、公共政策問題，以及政治爭議」這樣的政治司法化是二十世紀末跟二十一世紀初最重要的現象之一。不只是民主國家，在威權國家，執政者與大法官亦有相當緊密的聯繫。雖然威權或獨裁政體往往獨攬所有權力，立法、司法部門為執政者效力，建立社會控制、攻擊政治. 1 2 3. 參照司法院釋字 748 號解釋。參照司法院釋字 748 號解釋黃大法官虹霞提出之部分不同意見書。參照司法院釋字 748 號解釋吳大法官陳鐶提出之不同意見書。. 1. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(14) 對手、加強統治者的合法性、加強行政體系的功能、解決行政體系的協調問題、實施爭議性的政策等。Moustafa(2007)在討論埃及威權政權時，也指出執政者為了處理關鍵的行政及經濟問題，建立了一個司法獨立程度難以想像的憲法法庭。在民主政體、威權政體中，都可以看到執政者與憲法法庭的互動，對國家各層面產生的影響。以台灣政治發展為例，威權時期，第一屆立委、監委能不受任期限制，其合法性基礎來自釋字 31 號解釋；而第 261 號解釋指出第一屆中央民意代表應限期終止行使職權，終結了萬年國代，間接推動台灣的民主化。然而當台灣由威權轉型到民主體制，. 政治大睹的。尤其是選舉作為民主化的重要指標，其相關研究極為豐富。只有司法部門，同樣立. 行政、立法部門無論是從體制外到體制內，或由下而上、由上而下的改革，都是有目共. ‧ 國. 學. 作為三權分立的要角，研究卻較少。司法體系是否能擺脫政治力的控制，獨立行使職權？是否能不再為執政者背書，捍衛人民基本權利？吳重禮、黃紀（2000）討論各級法院在. ‧. 審理賄選案件時，是否受到政治因素影響，是台灣學界少數討論司法與民主化關係的實. sit. y. Nat. 證研究。如前言所述，職權涉及國家政策、公民權利的大法官，能否不受政治干涉？這. io. n. al. er. 些都是尚待驗證的問題。. i n U. v. 透過大法官的司法決策行為，可以觀察到政治部門與司法部門的互動，以及民主化. Ch. engchi. 之後的憲法法庭是否有所改變。從前述的禁止同性婚姻違憲的釋憲案來看，聲請人於 2015 年向司法院聲請解釋，但 2017 年大法官才做出解釋。在 2015 年到 2017 年間，大法官的立場為何產生變化？本文認為政黨輪替是相當重要的因素。因此本文的研究問題是「政黨輪替會不會改變大法官釋憲的意見表達行為？」政黨輪替作為民主鞏固的重要指標，對大法官意見表達行為產生哪些影響。這個問題又可以分為兩個層次，首先，第一個問題是「政黨輪替後，大法官釋憲時的異議行為是否增加？」如果政黨輪替促進民主鞏固，政治力對大法官干涉減弱，可預見大法官的意見會更加走向多元化，所以異議行為應該增加。其次，「意識形態、提名總統及任期、交錯任期如. 2. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(15) 何影響大法官個人的異議行為？」本文將從大法官的意識形態、提名總統等因素加以分析，觀察大法官個人的意見表達行為。. 第二節大法官任命、職權與釋憲程序由於本文以我國的大法官為研究標的，研究問題亦涉及大法官提名、任職等程序，因此先簡要闡述我國大法官的任命程序、職權與釋憲方式。我國的司法院設大法官 15 人，可能由法官、檢察官、律師、教授等人中選出，4 由總統提名，經立法院同意任命. 政治大案件、審理政黨違憲解散案件，其中釋憲及解釋法律的權力最常被行使。立. 之。5 大法官的職權在於解釋憲法、統一解釋法律及命令案件、審理總統、副總統彈劾. ‧ 國. 學. 大法官以會議方式合議解釋憲法與統一解釋法令，在司法院接受釋憲聲請案後，推定 3 位大法官共同審查，通過聲請案後作成審查報告，認應不受理者於報告中敘明理. ‧. 由，認應受理者，則應同時提出解釋文及解釋理由書草案，提大法官會議議決之。6 大. Nat. sit. y. 法官會議以司法院院長為主席，不克出席的代理者依序為副院長、資深大法官，資同則. n. al. er. io. 以年長者優先。7 會議以舉手或點名的表決方式進行，8 若是要宣告法律牴觸憲法，應. i n U. v. 有現有大法官總額三分之二以上出席，及出席人三分之二以上同意。宣告命令牴觸憲法. Ch. engchi. 時，則需出席人過半數以上同意。解釋法律及命令，則應有過半數大法官出席，及出席人過半數同意。9 大法官會議決議之解釋文、解釋理由書，會在文末註明所有參與審理的大法官，無論是否同意解釋結果，連同意見書，由司法院公布。由上文可知，大法官在提名過程中，牽涉到總統的提名權以及立法院的同意權，總. 4 5 6 7 8 9. 參照司法院組織法第 4 條。參照 2000 年 4 月 25 日第 6 次修憲後，中華民國憲法增修條文第 5 條。參照司法院大法官審理案件法施行細則第 9、10 條。參照司法院大法官審理案件法第 16 條。參照司法院大法官審理案件法第 12 條。參照司法院大法官審理案件法第 14 條。. 3. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(16) 統是否會透過提名大法官人選，間接影響憲法法庭的決策？而大法官違憲審查(judicial review)程序，則涉及了合議制、資歷、年齡、多數決等制度及個人因素，這些因素對大法官釋憲行為又會有何影響？尤其是多數決制度，由於司法院不公布贊成或反對釋憲文的大法官，不同意釋憲結果的大法官仍會被列在釋憲文文末。10. 反對釋憲結果的大法. 官，是否會因此提出意見書？另外，當提名該位大法官的總統下台，原反對黨的總統執政時，大法官的意見表達行為會有何改變？而大法官的司法意識形態，對其司法決策行為的影響力為何？因此，本文嘗試透過實證資料，證明政黨輪替、提名總統、交錯任期、意識形態等因素，對大法官意見表達行為的影響。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 儘管有異議的大法官可以提不同或協同意見書，但有異議的大法官是否都會提意見書，難以確認。而部分大法官提出意見書，是出於反對釋憲文主文的論述邏輯，並非不同意釋憲結果。甚至有部分大法官則是認為不應受理。但以上幾類有異議的大法官，都會被列在釋憲文文末，若未詳細確認附錄的意見書，很難得知各個大法官的意見。 10. 4. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(17) 第二章. 文獻回顧. 近年，在世界各國都可觀察到政治司法化的現象(Ackerman 1997; Ferejohn 2002; Hirschl 2004; 2008a)，也就是司法主動或被動地介入許多政治糾紛，或是說政治部門透過其他手段（如：司法）來解決政治問題(Ginsberg and Shefter 2002)，或把「法治作為一種政治武器」(Maravall 2003)。故司法的獨立程度，大法官的決策行為，都是相當值得討論的。以下，從司法獨立理論談起，再結合新制度主義，討論大法官異議行為的影響因素。. 政治大第一節司法獨立理論立. ‧ 國. 學. 在討論新興民主國家的司法獨立現象時，通常集中於選舉、民主化等外在制度，影. ‧. 響執政者的預期心理，使他們願意支持司法獨立。從最早期的選舉市場邏輯，選舉預期心理對司法獨立的影響，再到保險理論，論證違憲審查權力起源與執政者的關聯，霸權. y. Nat. n. al. er. io. 關聯性。. sit. 維持理論則對保險理論作進一步的延伸，但三個理論都同樣指出政治競爭與司法獨立的. Ch. e nlogic) 一、選舉市場邏輯(electoral market gchi. i n U. v. Ramseyer(1994, 722)指出影響執政黨支持司法獨立的兩個條件：持續選舉預期、持續勝選預期。他稱之為選舉市場邏輯，持續選舉預期指的是執政黨是否預期選舉將會一直持續舉行；持續勝選預期則是當執政黨預期選舉持續舉行，他們是否預期會持續贏得選舉，而這兩個條件是缺一不可的。執政黨讓法院獨立的前提就是，選舉會持續舉行，政府及下一任執政黨會繼續由選舉產生，但執政黨無法確信會一直贏得選舉，一直握有政治權力。所以為了保護該黨的政策，執政黨就會選擇讓法院獨立，以確保在不同的政黨執政時，政策不會有太大改變。對 Ramseyer(1994, 746)而言，司法獨立與否，主要不. 5. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(18) 是來自於憲法的規範性內涵，而是來自現實政治運作中，選舉帶來的緊迫議題(electoral exigency)。也就是說，司法獨立並非因為制度或是規範內涵有所變化，而是因為選舉影響執政者的預期心理，當執政者無法確定能在持續舉行的選舉中獲選，會讓司法獨立，藉此保證執政黨下台後，其原有政策不會受到反對黨過多的干涉。. 二、保險理論(insurance theory) Ginsburg(2003, 24-25)認為政黨競爭心理，會影響違憲審查權力的制度設計。他指出. 政治大依循和選舉市場相似的邏輯，政黨競爭是重要的解釋變數。當執政黨一黨獨大時，沒有立自利的憲法設計者會預期他們在憲政體制的地位，再衡量要賦予違憲審查多大的權力。. 誘因去設計一個賦權給中立第三方來解決政治爭端的制度；但若有多個政黨競爭執政權，. ‧ 國. 學. 執政黨面臨可能失勢的前景，制度設計就會傾向有限政府，並希望有第三方作為仲裁，. ‧. 並提供在野黨挑戰執政黨多數政策(majority policies)的場域。所以在政治權力較分散的. sit. y. Nat. 國家，明確的憲法權力和違憲審查的制度較容易出現。對 Ginsburg(2003, 31)而言，違憲. io. n. al. er. 審查不僅是憲法設計者設下的規範，更是他們面對選舉不確定性的回應。. i n U. v. Ginsburg 著重在解釋違憲審查的賦權起源，指出新興民主國家或轉型中的政體，選. Ch. engchi. 舉結果的不可預見性會提高統治者購買政治保險的需求(Ginsburg 2003, 30-31)。但後來保險理論的學者將違憲審查的賦權延伸至司法獨立，將把政黨競爭和司法獨立連結，也就是當統治者預期即將失去政權或成為較弱勢的一方，為了「保險」，會放棄其對司法體系的控制，或將司法決策權力轉交至法院，降低司法受政治部門介入的可能性，防止未來遭到繼任者或反對黨的司法攻擊。因為違憲審查的有效運作奠基於一個獨立的司法體系，也只有司法獨立後的違憲審查才可以作為少數黨或異議者的政治保險(Keith 2012, 130)。故當統治者預期政治權力將移轉，會讓司法獨立，或至少讓司法體系少受政治力干涉（王金壽. 2008）。. 6. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(19) 三、霸權維持理論(hegemonic preservation theory) Hirschl(2004, 95)的霸權維持理論則提出了和保險理論類似的說法，當執政者對政府的控制受到外在團體的威脅，會選擇將權力轉交給司法部門，以確保其政策偏好，就算在決策程序不利的情況下也不會受損。但和保險理論不同的是，保險理論的實證基礎來自新興民主國家的台灣、蒙古、南韓。霸權維持理論則涉及了加拿大、以色列、紐西蘭及南非等有文化衝突的老牌或新興民主國家。所以他批評保險理論將統治、司法、經濟精英的政治鬥爭簡化成執政者對選舉不確定性的憂慮，這樣的司法獨立只是一種淺薄. 政治大. (thin)的理論，這樣的司法部門只是統治菁英的看門犬（黃丞儀 2013, 189-190；Hirschl. 立. 2004, 42-43）。但兩者對失勢預期跟之後的權力移轉都是共通的。. ‧. ‧ 國. 學. 四、小結. 無論是選舉市場邏輯、保險理論、霸權維持理論，都認同當統治者預期將失去對政. y. Nat. io. sit. 府的控制，會選擇將部分權力交給司法部門。但就像 Closa (2006, 583)對霸權維持理論. n. al. er. 的批評一樣，這些理論都只能解釋司法獨立的時點，對於行為者的動機，司法部門的擴. Ch. i n U. v. 權絕非被動，失勢預期及權力移轉只是提供了政治司法化的空間，司法菁英的行為動機. engchi. 以及司法菁英與執政者的互動，也是應該探討的。. 第二節大法官司法決策行為的影響因素前文指出選舉不確定性使執政者有讓司法獨立的誘因，我國作為一個新興民主國家，司法獨立的程度相當值得檢驗，但可以說在民主化後，至少得以確保司法部門在制度上獨立不受干涉，但不等於大法官在從事司法決策時，就僅會依據法律因素(legal factor)來裁決案件。因此下文將深入討論結構、制度、意識型態等不同因素，以及大法官與提名總統間的互動，如何影響大法官的司法決策行為。. 7. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(20) 一、結構誘因：司法積極主義下，大法官與行政、立法之互動司法積極主義做為司法部門與特定政治行為對立的象徵。Kmiec(2004)將司法積極主義定義為推翻其他部門有爭議的憲政行為，具有法官造法特徵的司法決策。11. 民主. 化後，台灣意識形態的衝突變得激烈，特別是 2000-2008 年間的分立政府，為司法部門解決政治爭議的擴權行為提供空間(Lin 2016)。. 二、制度誘因：新制度主義下，大法官個人與違憲審查程序之互動（一）制度誘因. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 過去對法官異議的研究集中在法官本身的傾向，而非法院的多數決或資歷排輩等有形或無形的制度文化。Brace and Hall(1993)作為新制度主義應用在司法決策上的先驅及. ‧. 大家，以新制度模型做為法律模型、態度模型以外的第三途徑。用新制度主義作理論框. sit. y. Nat. 架，納入政策偏好、案件特質、制度安排、環境因素作為自變數，以司法投票作為依變. n. al. er. io. 數。觀察制度如何影響個體行為和集體產出。. Ch. i n U. v. 從 Brace and Hall 的研究，可以看出在多數決等制度影響下，大法官資歷、年齡等. engchi. 個人特徵會影響他們如何與制度互動。Weiden(2011)則進一步闡述選任文化(selection culture)對大法官的影響，如果選擇大法官的原因是出於意識形態或黨派(partisan)，會使最高法院變得高度政治化，大法官會以自身意識形態作出司法決策，也就是所謂的態度模型(attitudinal model)，帶動司法積極主義，更容易反對立場不同的立法院決議。低度政治化的最高法院，大法官決策則會依法律模型(legal model)決策，也就是較為依循法律文本進行解釋。Brace and Hall(1993)也指出使用黨派投票(partisan ballots)制度選任法. 11. Marshall(2002)指出司法積極主義有數種表現形式：對抗民選官員多數決定的反多數決積極主義、對政治行為進行司法監督的矯正積極主義、完成特定黨派目標的黨派積極主義。. 8. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(21) 官，會促進法官的異議行為。亦即政黨間的意識形態對立，會因為選任大法官的黨派投票過程，進入憲法法庭，使憲法法庭的意識形態衝突增加，促進大法官的異議行為。（二）大法官意識形態新制度主義考量到對大法官個人意識形態、政策偏好與制度互動。不僅是新制度主義，意識形態對大法官的影響已經累積許多實證研究，然而許多研究使用「司法意識形態(judicial ideology)」一詞，卻從未在其定義上達到共識(Fischman and Law 2009, 136)。. 政治大意不清，並提出「信仰體系(belief system)」作為代替，將其定義為「思想和態度透過某立. 從更廣泛的意識形態談起，Converse(1964, 3)批評「意識形態」已經因為濫用而詞. ‧ 國. 學. 種形式的約束或功能上互賴而結合，所形成的一套體系」。雖然信仰體系一詞在後續的研究中未被普及，Converse 確實部分釐清了意識形態的概念。. ‧. 「意識形態」的抽象定義，導致其在經驗研究的應用上相當困難。因此對司法意識. y. Nat. sit. 形態的研究，並不追究法官的思想體系及內容，而是更實際地，衡量法官行為的動機是. n. al. er. io. 出於法律因素還是其意識形態（個人偏好）。這種衡量方式源於 Rohde and Spaeth(1976). i n U. v. 的研究，他們以態度模型解釋美國最高法院的決議，「假定大法官在決策過程中的主要. Ch. engchi. 目標是政策目標，每個大法官對政策問題都有所偏好，當作出決定時，自然希望結果盡可能符合他們的政策偏好」。Segal and Spaeth(2002)延續這個理論，並提出的三種司法決策模型，他們將司法決策分為：法律模型、態度模型、策略或理性選擇模型(strategic or rational choice model)，在他們的定義中，意識形態就是法官的政治傾向，而非法官對案件事實及法律條文的詮釋。綜上所述，在經驗研究中，意識形態是法官作為審理時的判斷標準的個人政策偏好。然而這樣的定義受到相當多的批評。後來的文獻往往將司法意識形態等同政治傾向，也就是說，若說審理案件時，可能出於三種動機：政治動機、意識形態動機、法律動機，. 9. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(22) 其中政治動機與意識形態動機是近義的，法律動機則與前兩者對立。. Sisk & Heise(2005, 770)批評社會科學及政治學者對意識形態的定義，通常只是共和黨與民主黨所推動的議題位置，或者美國政治論述上的保守主義與自由主義的光譜。 Lammon (2012, 239)回顧司法政治學者的研究，也反對意識形態被視為黨派政治的觀點。也就是說，以「意識形態」進行決策，就是推動特定政黨的議程或綱領。法官是有意識地且主動地推動政治議程。因此，法官的司法行為被認為是有意識、有目的選擇與其政黨位置相關的選擇。. 政治大. Fischman and Law(2009, 137-141)認為「意識形態」，從字面上的意義就是「一套思. 立. 想的集結或體系」。從 Oxford English Dictionary 的四種定義中，只有一種和法學者、社. ‧ 國. 學. 會科學研究者在研究司法行為上使用這個詞彙時相對應：「一種系統的思想模式，通常涉及到政治、社會，或涉及到一個階級或群體的行為，並被用於合理化其行為，尤其是. ‧. 那種無論事件進程，已被群體接納或內隱的行為」。意識形態可能包含政治意識形態. y. Nat. sit. (political ideology)以及法律意識形態(legal ideology)。陳述特定司法決策行為是出於意識. er. io. 形態，不一定表示受到政治因素影響，也可能是仰賴正式條文及嚴密推理而做出的裁決。. al. n. v i n Ch 所以，對司法意識形態的定義上，應該納入法律條文及案件事實本身的考量，法官 engchi U 的真正自由裁量權的範圍，是在不違背、也不排斥法律要求的情況下，依賴意識形態而做出司法決策(Fischman and Law 2009, 141-142)。再結合經驗研究者所使用的「司法意識形態」，其更精準的定義應該是描述法官基於法律及事實，在其裁量空間決定特定類型案件的傾向，這種傾向的基礎是一套至少可以說是政治相關的觀念，偏好或信仰。（三）提名大法官的總統大法官由總統提名，經立法院同意任命之。在選任過程中，立法院行使人事同意權時，大法官被提名人需受立法委員的審查及詢問，大法官負有列席說明與答詢的義務，. 10. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(23) 12. 這也是選任過程中最受社會矚目的時候。然而，掌握提名主動權的總統，對大法官的. 影響是不可忽視的。在過往對選任大法官的考量因素上，政黨傾向是相當重要的變數，而總統和所屬政黨在許多面向的政策偏好是一致的。但 Gates and Cohen (1989, 801)指出同一個政黨出身的總統，可能在很多議題上有態度差異，只用政黨傾向去測量總統意識形態的研究是不夠全面，也不夠精確的。所以對於總統在選擇大法官的影響力，有必要另外闡述。總統對大法官的選任之所以受到學者的關注，一方面，是因為總統任命是對非民選. 政治大. 政府部門的重要憲政制衡(constitutional check)行為(Gates and Cohen 1989, 800)。不具有. 立. 民意基礎司法體系與民主之間存在張力，也就是所謂的「反多數難題」 (counter. ‧ 國. 學. majoritarian difficulty)，非民選的大法官，可以推翻民選官員的決定，這類問題的平衡機制之一，就是總統任命的行為。選任大法官的權力，交由民選的總統、國會來行使，可. Nat. sit. y. ‧. 以對非民選的最高法院產生監督制衡的作用。. io. er. 另一方面，總統在任命大法官時，面臨相當艱難的委託代理問題(Hitt 2013, 793)。. al. 在面臨最高法院出現職位空缺時，幾乎每個總統都被認為會有廣泛的政治考量. n. v i n Ch (McMillion 2017, 8)。最重要的前提假設就是：總統的提名是為了滿足他的政策期望，所 engchi U 以總統會選擇與他志同道合(like-minded)的大法官(Gates and Cohen 1989, 801)。而志同道合不僅是在思想上，更是牽涉司法決策行為，也就是說總統不只是嘗試任命和他在關鍵議題上立場一致，或在政治或意識形態的看法上與自己相容的大法官(Abraham 1993, 73)。結果導向的總統會希望大法官們的投票行為符合他的政策偏好(Watson and Stookey 1995, 58-59)。. Balkin and Levinson(2001, 1064-1067)提出了政黨鞏固(Partisan Entrenchment)的現象，. 12. 參照立法院職權行使法第 30 條。. 11. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(24) 當其中一個政黨因勝選中獲得執政權，以及國會保持沉默的前提下，總統就可以任命同黨派的大法官。這些終身職的大法官，就可以長時間的像是特定政黨的外部代表 (extended representatives)，反映黨派的立場，協助執政黨創造正當化其權力的合作性司法環境，阻止反對黨，這就是政黨鞏固現象。執政者通過司法任命行為，選任意識形態相合的大法官，在現有的釋憲制度下進行鬥爭(Balkin and Levinson 2006, 534-535)。而當某一總統成功任命足夠數量的大法官，將會開始改變大法官們的司法決策行為。 13 而更重要的是，總統的任命行為，是否真的能夠成功影響大法官的司法決策行為。. 政治大會對他造成阻礙，像是同意機關的友善程度(Comiskey 1995)。在任命過程中，總統可能立. 許多研究指出總統確實能夠影響最高法院的方向，但僅能達到部分的成功，有一些因素. ‧ 國. 學. 有其他的考量因素，像是對個人或政治支持的獎勵、被提名人是否代表特定利益、培養政治支持、確保安全的提名人、挑選最合格的被提名人(Watson and Stookey 1995, 59)。. ‧. 其中影響最大的是同意機關對該位總統的支持程度，實際的表現形式，像是一致政府及. sit. y. Nat. 分立政府的政治現況。尤其是涉及有爭議的被提名人，考量同意機構是否會同意，總統. io. al. n. (McMillion 2017, 8)。. er. 也會評估成本效益，亦即該大法官上任後的政治利益是否高過同意任命的政治成本. Ch. engchi. i n U. v. 簡言之，總統在任命過程中對大法官的影響力是可以預期的，也有許多研究證明。 14. 但這樣的影響力還要需要考量外在環境因素，尤其是我國的大法官需經立法院同意. 任命，這些任命過程中的阻力或助力，都可能影響最後的大法官人選。進而影響他們日後對案件的決定。. 總統透過提名大法官，影響司法決策的行為，可能有許多不同的途徑，政黨鞏固指的是總統提名立場相同的大法官，使大法官成為該黨在憲法法庭中的代言人。另一種方式被稱為打包法院(Courtpacking)，Comiskey(1995)將「打包」定義為，影響法院的構成，藉此帶來期望的結果。與前者不同的是，總統在影響法院的過程中，涉及制度上的變更，透過制度變化，影響法院構成，最終影響司法決策。 14 Yalof(1999) 訪問了福特總統(Gerald Ford)等人，對美國總統提名大法官的過程及博弈進行深入的分析。 13. 12. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(25) （四）大法官的個人背景因素除了意識形態、提名總統等因素，大法官個人的背景因素也可能影響其司法決策行為。以資歷為例，Brace and Hall(1993)指出推崇資深者優勢的法庭，資深法官比資淺法官更會提出異議。若以意識形態結合大法官多數決的決策制度，無論結果是保守或自由，當該法官屬於投票中的少數，就會更傾向提出異議。性別也可能成為重要的影響因素，由於性別與個人生活經歷的關聯性，在某些議題上，法官的性別也可能影響其決策 (Bowie, Songer and Szmer 2014)。職業背景也是討論司法決策行為時常被納入的一環，. 政治大法庭制度的組織忠誠感(organizational loyalty)。因此法官、檢察官出身的大法官，在司立. Peterson (1981, 434)指出，長期處於法院環境內的再度社會化效果，會促進法官對憲法. ‧ 國. 學. 法決策上可能會趨向維護既有體制。因此本文亦將性別、職業背景、資歷等大法官個人背景因素納入考量。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 13. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(26) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 14. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(27) 第三章第一節. 理論建構理論架構. 透過前文，可以確知政黨輪替及制度因素對大法官行為之影響，這樣的現象是跨國且普遍的。而本文嘗試透過經驗證據，檢證台灣是否也有同樣的情況。本文研究問題是「政黨輪替會不會改變大法官釋憲的意見表達行為？」具體而言，分為兩個層次，首先是集體層次，政黨輪替對大法官釋憲時的異議行為的影響，以政黨輪替作為自變數，該. 政治大其次是個人層次，在政黨輪替提供空間後，多數決制度下，意識形態、提名總統、交錯立. 年度大法官的意見表達次數作為依變數，該年度國民黨提名的大法官比例做為控制變數。. ‧ 國. 學. 任期如何影響大法官個人的異議行為。以大法官的意識形態、提名總統及任期、交錯任期作為自變數，大法官的意見表達次數作為依變數。又由於資歷、性別、職業背景作為. ‧. 控制變數。根據上述，本文以下圖之理論結構，解釋大法官異議行為：. n. al. er. io. sit. y. Nat. 集體層次自變數政黨輪替控制變數國民黨提名大法官比例. Ch. engchi. 個人層次自變數意識形態、提名總統及任期、交錯任期控制變數資歷、性別、職業背景. i n U. v. 依變數大法官釋憲的異議行為. 圖 1 理論架構圖資料來源：作者自製. 15. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(28) 第二節政黨輪替對大法官意見表達的影響過往學理指出執政的不確定性，為司法獨立提供空間，而多數決制度、意識形態差異等因素，會影響大法官意見表達行為。下文將進一步探討選舉預期心理的影響力，使政黨輪替成為大法官意見表達變化的重要分界。. 一、選舉預期心理提升違憲審查的重要性綜論選舉市場邏輯、保險理論、霸權維持理論這三個司法獨立理論，共通點在於執. 治政政者對持續執政的不確定性。選舉市場邏輯強調了選舉的持續舉行與持續贏得選舉作為大立司法獨立的先決條件。保險理論則從根源指出違憲審查賦權受到政黨競爭程度的影響。 ‧ 國. 學. 霸權維持理論指出為了確保政策偏好，受到外在團體威脅的執政者，會將權力交給司法. ‧. 部門。對於司法部門在政治系統所能扮演的角色，決定因素就是執政黨的預期心理。. sit. y. Nat. 當執政黨確信能持續透過選舉獲得執政權，在體制內，異議人士可能需要透過司法. n. al. er. io. 部門，與一黨獨大的執政黨進行對話。為了政策執行不受在野黨牽制，執政黨則可能透. v. 過限縮大法官意見表達的空間，以免在野黨透過大法官意見，影響執政黨政策。當有多. Ch. engchi. i n U. 個政黨一同競爭執政黨地位，沒有特定政黨能一直執政，為防止一旦敗選，成為在野黨，卻沒有可以有效制衡執政黨的方式，會選擇有中立第三方的制度設計，使異議人士可以透過司法部門的違憲審查制度，與執政黨對話。這是執政黨的預期心理對大法官意見表達空間的影響。. 二、政黨輪替促進民主鞏固在民主國家中，政黨輪替與否，就是勝選、敗選的分界點。當執政黨持續勝選，政黨無法輪替，政治權力無法移轉，一方面，可能會選擇限縮大法官意見表達空間的制度，. 16. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(29) 防止政策執行受阻；另一方面，持續執政的政黨同時持續掌握大法官的任命權，一黨獨大的執政黨可以長時間投注資源，甚至可能透過制度設計控制、影響司法體系，根除可能對執政黨有不利意見的大法官人選，15 再透過選任制度進行二次篩選。更甚至，若有大法官提出可能影響執政黨利益的意見，掌握政治權力的執政黨，可能有許多不同手段進行壓制、報復。因此，一黨獨大，缺乏政黨輪替的政治體制下，大法官的意見表達空間可能會受到限縮。在多黨競爭的政治體制，經常政黨輪替，政治權力的移轉也可能變得相當頻繁。一. 政治大治力控制的司法體系被新執政黨利用，可能會選擇給予違憲審查較大的空間及彈性；另立方面，沒有政黨能確保自己能持續執政，為防止下次選舉敗選，成為在野黨，原本受政. ‧ 國. 學. 一方面，政黨高度競爭的體制，各黨對大法官的任命都有一定的話語權。在不同政黨的角力下，執政黨不易選擇較支持自己的大法官人選，選任制度無法成為執政黨篩選的工. ‧. 具。也由於頻繁的政黨輪替，即使大法官提出與執政黨利益不符的意見，也不必擔心事. y. sit. io. er. 見表達空間。. Nat. 後遭到報復。因此，多黨競爭，時常政黨輪替的政治體制下，大法官可能會有較大的意. n. a. v. l C 第三節大法官與違憲審查制度的互動 ni. hengchi U. 政黨輪替使大法官有更大的意見表達空間，但不能解釋大法官異議行為的動機。下文結合我國實務，討論大法官的多數決的違憲審查制度、交錯任期制、提名程序等因素，本身即會促進大法官異議。並指出以統獨立場定位大法官意見表達的適用性，以及統獨意識形態與提名總統、交錯任期之互動。. 15. Peterson (1981, 434)指出，長期處於法院環境中，會產生社會化效果，使法官對憲法法庭的制度產生組織忠誠。以台灣為例，由於法院內部的階層化制度，使任職時間越長、升遷職等越高的法檢人員，可能會越趨向認同體制、認同集體。. 17. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(30) 一、結構因素：司法積極主義大法官具有的違憲審查權力，有可能推翻政治部門的決定。透過司法院公開發布的意見，無論是釋憲文或意見書，發表對爭議政治行為的意見。甚至直接以釋憲文推翻執政黨的政策決定，都是大法官在分權制衡的政治結構中權力的展現。Lin(2016)也指出台灣民主化後，意識形態的衝突變得激烈，為司法部門解決政治爭議的行為提供空間。. 二、制度誘因：大法官個人意識形態與違憲審查程序之互動. 治政（一）大法官意識形態與制度的互動大立 ‧ 國. 學. 就像 Brace and Hall 用新制度主義解釋大法官的異議行為時所證明的，多數決的制度導致大法官異議行為的增加。在台灣，解釋文出自大法官多數決的結果，但多數決的. ‧. 結論不等同大法官個人的意見，但釋憲文主文並不載明同意或異議的大法官。16 這種多. sit. y. Nat. 數決制度，會促使持反對意見的大法官提出異議，也就是提出或加入不同意見書。此外，. n. al. er. io. 多數決與意識形態的互動下，大法官的意識形態可能會促進他們異議行為。. Ch. i n U. v. 民主化後，台灣意識形態的衝突變得激烈，特別是 2000-2008 年間的分立政府，為. engchi. 司法部門解決政治爭議的擴權行為提供空間(Lin 2016)。如前文所說，我國大法官的任命同意權由立法院行使，為在野黨提供了空間。執政黨不容易選擇一個明顯與其利益一致的大法官，尤其是在分立政府的時候，在必須獲得強勢在野黨的支持情況，執政黨通常也會盡量提名一些中立偏向執政黨的人選。也就是說在野黨可以在選任大法官上對執. 大法官撰寫意見書，可能是出於反對釋憲文，想各言爾志；或是對多數意見論理的模糊之處加以補充；也可能是基於多數意見，進一步提出具體的建議；甚至有可能是為了「留名」，或將意見書集結成書出版。大法官提出意見書，可能是源於以上動機，或者更多的考量，但這些動機難以透過意見書內容判斷。在未能確認撰寫用意的時候，僅能確認大法官至少是對多數意見有一些建議之處，也就是有異議，才會提出意見。 16. 18. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(31) 政黨有所牽制。其次，我國經過修法程序，使大法官任期與總統任期出現分離的現象。Su and Ho (2016, 26)的研究也指出台灣憲法法庭的意見分歧程度增加，或者說大法官異議行為的上升，一方面與 2003 年開始實施的交錯任期制有關，一方面則與提名總統有關。而交錯任期制，也就是國民黨提名的大法官可能在民進黨執政時期仍然在任，無論大法官是出於主動或被動維護執政黨利益，至少可以確定國民黨絕對不會提出對民進黨有利的大法官人選。也就是說這批國民黨提名的大法官，雖然可能會與國民黨有意識形態上的衝. 政治大為繼任的政黨留下一批意識形態相異的大法官，在有任期保障，不能隨意撤換大法官，立突，但這個衝突絕對沒有比他們與民進黨的衝突來得嚴重。所以當特定執政黨卸任後，. ‧ 國. 學. 大法官也鮮少主動請辭的情況下，衝突必然會發生，而大法官也更容易提出異議。因此，在多數決的制度沒有明顯修改的情況下，交錯任期制會使大法官的異議行為. ‧. 增加。也就是李登輝提名，陳水扁時期持續在任的大法官，以及陳水扁提名，馬英九時. y. Nat. al. er. io. sit. 期持續在任的大法官，面臨執政總統與提名總統不一致時，會傾向提出反對意見。. n. （二）以統獨立場定位大法官的意識形態. Ch. engchi. i n U. v. 綜合前人研究，司法意識形態是法官基於法律及事實，以其個人與政治相關的一套觀念，偏好或信仰，決定特定類型案件的傾向。而大法官個人的意識形態影響司法決策的研究，已經獲得許多實證研究支持(Weiden 2011)。在台灣也有類似的現象，Su, Ho and Lin (2017)指出，儘管多數大法官在意識形態上屬於溫和派(moderate)，意識形態對其在憲法法庭中的決策，仍有影響力。然而，台灣大法官違憲審查時的投票、提出異議等司法決策行為，可能是出於何種政治偏好，目前尚未有定論。美國最高法院大法官在自由主義與保守主義的分歧，已經獲得相當普遍的認同。然而在台灣的脈絡下，對大法官意識形態的區分可能無法直接適用。不僅如此，左派、右派的意識形態光譜亦不適用，台. 19. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(32) 灣社會對左派、右派的定義缺乏共識，左、右分歧不能完全捕捉政黨的政策傾向(Dalton and Tanaka 2007, 208-213)。台灣大法官的意識形態光譜，與自由、保守不盡相符，亦不適用左派、右派。本文認為，在目前對大法官的意識形態尚未有共識的時候，大法官的統獨立場可以考量的參考指標。首先，在無法直接定位大法官的意識形態時，一個相當重要的途徑就是政黨傾向。 Pinello(1999)證明了政黨作為測量美國最高法院意識形態的指標，是相當可靠的。然而，. 政治大. 台灣的大法官有時並不會有明確、外顯的政黨認同，特別是在法律明文規定大法官須「超. 立. 出黨派以外，獨立行使職權，不受任何干涉」時，17 大法官很少有鮮明黨派色彩，使大. ‧ 國. 學. 法官政黨傾向難以辨認。. ‧. 其次，在無法直接以政黨傾向判斷大法官的意識形態時，議題立場成為間接的工具。. sit. y. Nat. 從美國的研究中，大法官的自由、保守意識形態與民主、共和兩黨息息相關，可以看到. io. er. 政黨傾向、議題立場、大法官意識形態的關聯性。在台灣，憲法明訂大法官「須超出黨. al. 派以外，依據法律獨立審判」， 18 但在政黨認同之外，大法官亦時常出席座談會、研討. n. v i n Ch 會、演講等場合，或者撰寫文章，針對各項爭議議題發表公開言論。而政黨立場和部分 engchi U. 爭議議題立場的關聯性是相當明顯的。台灣的政黨競爭，很大程度建立在台灣民眾對認同議題的立場差異。在台灣的特殊脈絡下，統獨議題是社會分歧的核心，國民黨、民進黨的政治競爭場域是國家認同議題。比起左派、右派，統獨議題可以有效呈現台灣政黨競爭樣貌，其變動趨勢也貼近政黨政治現況（蕭怡靖、鄭夙芬. 2014, 115-116）。. 第三，本文認為分析大法官異議行為的變化時，選民投票行為的研究可以提供一些. 17 18. 參照司法院組織法第 5 條參照憲法第 80 條。. 20. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(33) 靈感。在特定制度（多數決）、法規的約束下，進行裁量的大法官，其司法決策的行為，與選民投票行為其實是相當類似的。而統獨立場正是選民投票的重要考量，大法官不僅是憲法法庭的一部份，他們也是台灣民眾，相較於左派、右派、自由派、保守派，統獨意識形態的影響更加深遠。最後，本文以政黨輪替作為重要變數，觀察大法官的異議行為是否有變化。考量兩大黨在統獨議題上的政黨競爭，以及目前台灣社會對左、右意識形態仍相當模糊，以統獨立場為指標，定位大法官的意識形態，比起左、右或自由、保守的意識形態，更具有共識，因此值得嘗試。. 立. 政治大. 本文認為，參考國民黨及統派人士，統派的大法官，具有比較維護傳統、集體秩序、. ‧ 國. 學. 長幼尊卑、親中的特質，在釋憲時會比較傾向保守性的解釋途徑，不會提出與主流民意相悖的意見；相對地，考量民進黨及獨派人士特徵，獨派大法官具有比較彈性的思考方. ‧. 式，對新興議題接受程度較高，比起集體秩序更重視個人意見。因此本文認為，獨派的. y. Nat. al. er. io. sit. 大法官比較會提出異議。. n. （三）提名總統及其任期的影響. Ch. engchi. i n U. v. 大法官的意見表達可能受到統獨意識形態影響，但在長達 20 多年的民主體制內，歷經李登輝、陳水扁、馬英九、蔡英文四位民選總統任期，他們的意識形態若直接以統獨進行區分，可能會不夠細緻。各個總統雖然都有所屬的政黨，但其個人色彩可能與黨派色彩不完全一致。由於總統的個人色彩，會影響其提名的大法官人選，本文認為提名大法官的總統也是相當重要的因素。而任命大法官時，總統雖有提名權，同意權是由立法院掌握，考量到交錯任期制以及立法院最大黨的因素，本文認為除了總統本身的影響力，同一位總統在不同任期任命的大法官，可能也會出現不同的異議行為。. 21. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(34) 1.. 總統個人色彩李登輝在解嚴前，作為副總統，曾經參與大法官提名程序，也是解嚴後第一任民選. 總統，他長期處於體制內的政治高層，更是在威權體制時就有相當豐富的政治經驗，他所提名的大法官應該會偏向維護既有體制、傳統價值，所以比較不會有明顯的異議行為。加上擁有人事同意權的立法院中，國民黨席次過半數，李登輝在提名大法官人選上，不會受到太多限制，他會提出的大法官人選應該是會明顯帶有他個人的技術官僚色彩。也就是意識形態不甚強烈，重視程序正義的大法官人選（黃俊傑、何寄澎. 2007，308-309）。. 政治大. 陳水扁總統上任，這是第一次民進黨執政，對於司法體制的掌握遠不如國民黨，加. 立. 上朝小野大的立法院掌握人事同意權，可能在提名人選上會受到掣肘。但本文認為陳水. ‧ 國. 學. 扁個人鮮明的黨外色彩，以及作為司法改革領頭羊的律師身分，會影響他在大法官人選的選擇，可能會提名較支持司法改革、思想較為反威權，甚至是具有反體制特徵的大法. ‧. 官。這批大法官進入憲法法庭後，可能會出現較明顯的異議行為。. sit. y. Nat. io. er. 馬英九總統的上任，象徵第二次政黨輪替，他的家庭背景、求學經歷、從政過程中，. al. 明顯受到國民黨的影響，以及他長期在中央政府供職的經驗。在國民黨掌握立法院多數. n. v i n Ch 席次的情況下，他所提名的大法官人選，會是明顯具有官僚色彩的大法官，具有維護傳 engchi U 統政府體制的特徵，對爭議議題採取保守態度，比較不會提出異議。但相較於同樣是國民黨執政的李登輝時期，經過兩次政黨輪替，大法官對於台灣政治的民主化程度應有相當程度的信任，所以異議行為應會較為明顯。綜上所述，相較於李登輝總統，黨外出身的陳水扁總統，提名的大法官會比較可能出現異議行為；而同樣都屬於從政經歷偏向體制內的李登輝、馬英九兩位總統，提名的大法官人選可能會比較接近，所以更重要的影響因素就是外在的政黨輪替。透過政黨輪替確立民主體制的價值後，馬英九時期的大法官可能較傾向對不贊同的釋憲文提出異議。. 22. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(35) 2.. 同一總統的不同任期李登輝在解嚴前、後，以及總統民選前、後都有提名大法官的經驗。本文雖只分析. 第一任民選總統後的釋憲文及意見書，但會涉及李登輝在民選前提名的大法官人選。本文認為李登輝在民選前的時期，他對選舉是否舉行的預期心理雖不可得知，但可以推測選舉前的政黨競爭程度必然低於選舉後，依前述文獻，選舉競爭可能影響司法獨立。本文認為，李登輝民選前提名的大法官可能會是在意識形態上比較一致的人選，而民選後，面臨激烈的選舉競爭，可能失勢的預期心理，會使他在提名大法官人選時，傾向讓意識. 政治大民選前提名的大法官，會出現比較明顯的異議行為。立. 形態比較不一致的大法官進入憲法法庭。所以李登輝總統民選後提名的大法官，比總統. ‧ 國. 學. 陳水扁總統做為第一次政黨輪替後的執政者，在第一任期，他可能會提名政治立場較不鮮明、偏溫和派的大法官人選，異議行為的增加，主要導因於政黨輪替對民主鞏固. ‧. 的象徵意義，但不會出現明顯上升。在第二任期，雖然陳水扁總統可能會試圖提名比較. y. Nat. sit. 具有黨外色彩，或者對爭議議題持開放態度、政治立場中間偏綠的大法官，但在國民黨. n. al. er. io. 取得立法院多數的情況下，過於傾向民進黨的大法官人選會遭到否決，因此陳水扁僅能. i n U. v. 提名稍微偏綠，甚至黨派色彩極淡的大法官。但本文認為，相較於對司法體系尚不熟悉. Ch. engchi. 的第一任期，陳水扁總統在第二任期所提名的大法官，會出現較多的異議行為。馬英九總統在第二次政黨輪替後上任，第一任期，同時國民黨在立法院也是第一大黨，他在提名大法官人選，應該會選擇偏向維護傳統價值，重視集體、倫理，具有保守色彩的大法官。這個時期，雖然有陳水扁任命的大法官持續在職，但具有明顯政黨傾向的大法官人數偏少，所以異議行為較不明顯。第二任期，國民黨在立法院不如前期強勢，馬英九總統在提名大法官人選時，可能會受到影響，使憲法法庭內的意識形態衝突增加，大法官意見分歧程度上升。所以本文認為馬英九第二任期提名的大法官，比第一任期時提名的大法官，較會提出異議。. 23. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(36) 李登輝、陳水扁、馬英九三位總統，在不同任期中，都有提名大法官人選的機會，可能出於對司法體系的掌握程度、可能受到立法院席次的多寡，甚至是受到台灣社會意識形態衝突的影響，整體而言，三位總統在後期提名的大法官，都會比早期提名的大法官，出現更多的異議行為。除了意識形態及提名總統之外，過往研究也證明了大法官的資歷、年齡、性別、職業背景等因素可能也會影響大法官的異議行為。因此本文亦將一同納入考量。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 24. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(37) 第四章. 研究設計. 本文聚焦在民主化後的大法官異議行為，討論「政黨輪替會不會改變大法官釋憲的意見表達行為？」下文將依據前述理論，分別針對大法官的集體意見表達行為及個人意見表達行為提出待驗假設。並詳細闡述自變數、依變數、控制變數的操作化，以及可能的資料來源，藉此建立本文所需的資料，再討論用於資料分析之模型。. 第一節. 待驗假設. 政治大一、政黨輪替對大法官意見表達行為的影響，假設如下：立. ‧ 國. 學. 政黨競爭激烈的時候，執政黨的選舉預期心理會提升違憲審查的重要性，使大法官的意見表達空間擴大，故以政黨輪替作為選舉結果的分野，提出假設如下：. ‧ sit. y. Nat. （一）第一次政黨輪替後，相較於第一次政黨輪替前，大法官的異議次數增加。. io. er. （二）第二次政黨輪替後，相較於第二次政黨輪替前，大法官的異議次數增加。. al. n. v i n 二、統獨意識形態對大法官意見表達行為的影響，假設如下： Ch engchi U 本文以統獨立場定位大法官的司法意識形態，並依據統、獨、維持現狀等立場之特徵，提出假設如下：（一）. 偏向獨派的大法官，比偏向維持現狀的大法官，較傾向提出反對意見。. （二）. 偏向統派的大法官，比偏向維持現狀的大法官，較不傾向提出反對意見。. 25. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(38) 三、提名總統對大法官意見表達行為的影響，假設如下：（一）. 總統. 政黨鞏固理論指出總統透過提名立場相同的大法官人選，改變憲法法庭的司法決策，本文並加以考量各總統的執政風格，提出假設如下：. 1.. 陳水扁提名的大法官，比李登輝提名的大法官，較傾向提出反對意見。. 2.. 馬英九提名的大法官，比李登輝提名的大法官，較傾向提出反對意見。任期. 立. 學. ‧ 國. （二）. 政治大. 同一位總統在前後任期所提名的大法官人選，可能因為立法院的友善程度等因素，影響其能否成功影響大法官的司法決策，據此提出假設如下：. ‧. 李登輝總統民選後提名的大法官，比民選前提名的大法官，較傾向提出反對意見。. 2.. 陳水扁第二任期提名的大法官，比第一任期時提名的大法官，較傾向提出反對意見。. 3.. 馬英九第二任期提名的大法官，比第一任期時提名的大法官，較傾向提出反對意見。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 1.. Ch. en. hi. i n U. v. gc 四、交錯任期制對大法官意見表達行為的影響，假設如下：當原提名總統下台後，交錯任期制使大法官可能面對意識形態嚴重對立的繼任總統，因而影響其意見表達行為，本文提出假設如下：前任總統提名的大法官，在下任總統執政的任期內，較傾向提出反對意見。. 26. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(39) 第二節. 變數測量 19. 一、自變數（一）政黨輪替台灣目前經過三次政黨輪替，由於第三次政黨輪替時間點太近，資料量較少，故僅以前兩次政黨輪替作為自變數。分別是 2000 年 5 月，由陳水扁當選總統，民進黨成為執政黨的第一次政黨輪替，以及 2008 年 5 月，由馬英九當選總統，國民黨拿回執政權. 治政的第二次政黨輪替。本文將以兩次政黨輪替前後的執政總統為界，分為李登輝時期、陳大立水扁時期、馬英九時期，共三分類，納入模型。 ‧ 國. 學. （二）統獨意識形態. ‧. 在意識形態的測量上，本文以統獨立場為大法官意識形態進行分類。統獨的爭議一. y. Nat. io. sit. 直是台灣社會主要的政治分歧，已經被廢止的《國家統一綱領》，為「統一」提供了相. n. al. er. 當明確的定義，就是「一個中國」、「大陸與台灣均是中國的領土」、只有一群「中國人」、. Ch. 未來將會「統一」、互不否定對方為「政治實體」。. engchi. i n U. v. 「獨立」的定義更為複雜，同時牽涉到歷史、政治、社會等各方面因素，過往有學者提出界定標準「台、澎、金、馬不屬於中國，我國名稱為中華民國，或應建立台灣共和國」（林繼文. 2015, 62-63）。再考慮「統一」的反義，可以將獨立定義為「台、澎、. 金、馬不是中國的領土」、「中國人與中華民國人／台灣人不同」、現狀是「獨立」、中國和中華民國的關係是「對等的國與國關係」。在定義「維持現狀」時，林繼文（2015, 57-58）指出「現狀」包含非統非獨的各種 19. 詳細的編碼方式，請參閱附錄一之編碼簿（見 85 頁）。. 27. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(40) 可能性，也包含有條件地維持現狀。所以包含了「在某些條件下，主張台灣獨立或中國統一，或真正維持現狀的選民」。由於統獨議題不僅是個人理念，更需務實考量兩岸現況。因此，在針對統獨議題進行調查時，傾向詢問統獨的理念，同時容許在各種情況下的務實選擇（耿曙、劉嘉薇、陳陸輝 2009, 10-11；劉嘉薇. 2016, 6）。本文嘗試找出的. 「維持現狀」者，在概念上更接近於「永遠維持現狀」、「維持現狀，看情形再決定獨立或統一」。相較於統獨立場的理念特性，更接近於找出「維持現狀」者的務實特性，以作為區分的標準。. 政治大法變遷」，憲法文本不變，但因為語言、概念變動，或憲法規範對象隨社會或政治變遷立張嘉尹（2006, 7-9）指出中華民國在 1949 年後出現台灣化，他稱之為「特殊的憲. ‧ 國. 學. 改變，使憲法意義改變。對於相同的憲法、法律，大法官們有各自的詮釋，這些不同詮釋則源於其本身的意識形態差異。對於大法官的統獨意識形態，本文以大法官受國民大. ‧. 會代表、立法委員審查同意權時的答覆作為分析內容。以審查紀錄作為分析文本的原因. sit. y. Nat. 則是，首先，每位大法官都會受到審查，幾乎九成的大法官都被問及與統獨概念相關的. io. al. er. 問題，資料相當豐富。其次，這些大法官在受審查時的身分是被提名人，比起已經成為. n. 大法官之後的言論，或是被提名之前的著作，更能體現其當時的意識形態。. Ch. engchi. i n U. v. 從這三個概念出發，在操作化上可以列出幾個指標：國號、領土、人民、主權／治權／法權、現狀、未來走向、兩岸關係。並依據本文為大法官的意識形態之分類，也將大法官可能的回應，分為偏統、偏獨、維持現狀、無法辨認四類（見 29 頁表 1）。. 28. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(41) 表 1 「統獨意識形態」指標及可能回應對照表偏獨者可能回應. 偏統者可能回應. 維持現狀可能回應. 國號. 中華民國台灣. 中國中華民國. 中華民國. 領土. 只有台灣台、澎、金、馬. 台灣與大陸. 固有疆域不解釋（事實）台灣屬於中華民國. 人民. 2600 萬. 13 億與 2600 萬. 實際治理 2600 萬. 主權／治權／法權. （依法）僅及於台灣地區. （依法）及於台政治灣地區與大陸地大. （事實）有實際治權的只有台灣地區. 現狀、未來走向. 現狀獨立或未來獨立. 未來統一. 獨立不切實際國家安全考量. 兩岸關係. 國與國關係. 一國兩制／一國兩區. 對等政治實體. 立. ‧. y. Nat. 資料來源：作者自製. 區. 學. ‧ 國. 統獨意識形態. 指標. sit. 概念. n. al. er. io. 由於不是所有大法官在每個指標都會有所表態，這些指標也具有相互重疊的特性，. i n U. v. 所以在分類時，以以下規則進行界定：首先，當大法官在兩個以上指標出現相同之統獨. Ch. engchi. 傾向，就可進行分類。其次，該位大法官僅針對一個指標表態，但有明確且強烈之統獨意識形態，則可以分類。第三，同時有維持現狀、統、獨的回應存在時，以多數回答的類別進行整體判斷。第四，若明確表示對未來之不確定性，不加以表態者，或是指出考量現況者，歸於維持現狀。第五，未對任何指標有回應的大法官，被分為無法辨認。以前文所列之指標及可能的回應，檢驗大法官在受國民大會或立法院審查時的回應，以及被提名前之言論，47 位大法官中，共有 7 位意識形態偏統、7 位意識形態偏獨、27 位偏向維持現狀、6 位無法辨認。 20. 20. 大法官的言論及著作中，關於統獨意識形態的回應，請參閱附錄二之大法官各指標回應一覽表（見. 29. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.

(42) （三）提名總統及其任期由於本文僅納入民主化到第三次政黨輪替之前的釋憲文資料，期間參與的大法官共 47 位，分別出自李登輝、陳水扁、馬英九三位總統的提名，三位總統都分別有兩個任期。本文認為由於時代背景的變化，社會風氣的轉換，三位總統在不同任期所提名的大法官人選會有不同的特徵，所以本文將提名大法官的總統分為李登輝總統民選前、李登輝總統民選後、陳水扁第一任期、馬英九第二任期、馬英九第一任期、馬英九第二任期，共六分類，納入模型。（四）交錯任期制. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 交錯任期制，使部分大法官在任期間出現提名總統與執政總統不一致，也就是李登輝提名的大法官，在陳水扁時期依然在任，以及陳水扁提名的大法官，在馬英九時期依. ‧. 然在任。本文也將比較提名總統與執政總統一致與否，對大法官意見表達的影響。將建. sit. y. Nat. 立兩個交錯任期變數，一是李登輝提名的大法官，提出意見時，執政總統是否與提名總. io. er. 統一致；二是陳水扁提名的大法官，提出意見時，執政總統是否與提名總統一致。並將. al. 檢驗與不同總統產生任期交錯時，大法官的意見表達行為變化是否不同，也藉此釐清不. n. v i n Ch 同總統提名的大法官，面臨交錯任期時的意見表達行為差異。 engchi U. 89 頁）。. 30. DOI:10.6814/THE.NCCU.PS.002.2018.F09.