第五章 我國法之轉化應用
第四節 功能作用
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利之書證或證人，但被告表示均有困難之處而無法提供833。據此，不論是我國與 德國均顯示司法實務上辯護人已有自行蒐證之案例，對此我國與德國均能提供其 理論之基礎與依據，故理論與實務有結合之可能，此時對於辯護人自行蒐證之功 能作用與行使界限即有進一步研究的必要。
第四節 功能作用
德國法上關於辯護人自行蒐證之功能作用主要呈現在兩個層面，一為補充功 能，另一為預先檢驗與預先準備之功能，兩者對於我國法有何啟示與轉化，其分 述如下。
第一項 補充功能
觀察德國法上的補充功能，在我國法的轉化應用上，本文認為一方面就我國 法的規範制度上對於辯護人訴訟權利的限制或不足，包括辯護人之在場權與閱卷 權，因此產生取得資訊上的缺漏，或許辯護人的自行蒐證可成為一時的因應之 計。另一方面我國法雖賦予被告或辯護人之證據聲請權與被告程序主體之地位，
並課予檢察官客觀性義務的使命與法官澄清義務的任務，然而在現實上亦有疏漏 之可能，對此亦可考慮以辯護人之自行蒐證作為填補的方式。據此，分以下兩項 子題來討論。
第一款 規範面之不足：自行蒐證作為一時之計
首先，在此要處理的是德國法上以辯護人自行蒐證來補充辯護人訴訟權利不 足之處，而我國法是否如同德國法上辯護人在場權與閱卷權一般，同樣受到法律 規範上的限制，而使辯護人瞭解案情的資訊有所缺漏，必須以辯護人之自行蒐證 彌補這方面的缺失。若答案為肯定的，則再進一步研究我國法上應如何看待這方
833 請參照台北律師公會律師倫理風紀委員會編，2009.09，頁 32-34。
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面的補充功能。
我國法就在場權的排除而言，以偵查中檢察官或警察訊問被告為例，刑事訴 訟法第245 條第 2 項但書中的行為不當足以影響偵查秩序之事由，學界表示其概 念並不明確，易使辯護人的在場權受到限制834。其次，搜索扣押時之在場亦受第 150 條第 1 項「審判中」之明文限制，於偵查階段時並無在場權限。此外，鑑定 時之在場權因第219 條準用第 150 條第 1 項之規定，僅在審判階段始有在場權可 言。至於辯護人的閱卷權，因第 33 條明文規定僅限於審判中，故辯護人在偵查 程序並無閱卷權可言，學說上多有改革的聲浪835。
據此，辯護人受到法律規範的拘束之下，適當的修法似乎是最佳的解決之 道，然而面對辯護人實際上的需要，修法畢竟緩不濟急，對此宜承認辯護人之自 行蒐證而彌補在場權與閱卷權取得資訊的功能836，以作為規範面限制在場權與閱 卷權的一時之計而能紓解這方面的困境。
附帶一提的是，德國法與我國法關於罪疑唯輕原則之適用亦有規範面上之限 制，辯護人之自行蒐證對此亦有彌補之可能。詳言之，罪疑唯輕原則的限制主要 表現在法官有罪判決的適用上，必須是法官確實已經產生疑問而仍對被告作不利 之認定時，方能適用罪疑唯輕原則；反之，若法官未產生疑問，僅是依照證據呈 現的情形而認定法官應該要有所疑問時，仍不得認為法院之判決違背罪疑唯輕原 則837。是故，作為法律規範的罪疑唯輕原則在此有適用上的限制，德國文獻因此 呼籲辯護人應自行蒐集相關證據以喚起法官的疑慮，避免因調查不足而產生的誤 判發生838。
第二款 現實面之不足：自行蒐證作為彌補之道
德國法上認為辯護人自行蒐證的補充功能，在被告程序主體地位、檢察官客
834 參照林鈺雄，2009-2，頁 222。
835 楊雲驊，2005.05，頁 137。林鈺雄，2007.09-1，頁 217-218。
836 在場權與閱卷權具有取得資訊之功能，vgl. Barton, Einführung Strafverteidigung, § 8 Rn. 3.
837 罪疑唯輕原則在這一方面的限制，德國法的部分請參見第三章、第一節、第六項 補充罪 疑唯輕原則，我國法則參照林鈺雄，2002.09-2，頁 171-172。
838 參照第三章、第一節、第六項 補充罪疑唯輕原則。
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觀性義務與法院澄清義務因現實面產生的不足，可考慮以辯護人之自行蒐證作為 彌補之道，而在結論上德國法對此的論述架構，均得轉化運用至我國法上，相關 分析與論證說明如下。
首先，關於被告程序主體地位所遭受到的現實限制，德國法與我國法的狀況 如出一轍，亦即被告雖享有程序主體之地位，但國家機關卻予以羈押或為其他拘 束人身自由之行為，被告即無法以自由之身而蒐集有利於己之證據，對此辯護人 應代替被告為自行蒐證，否則將使被告陷於無法防禦的危險之中839，被告程序主 體地位藉由防禦權而得以貫徹之理念將無法實現840。此外，從被告程序主體地位 而生之證據調查聲請權841，對於有利於被告之證據資料，德國法的部分已如前述
842，而我國的法律制度上參照第95 條第 4 款與第 96 條之規定，得導出被告在偵 查程序上享有聲請調查證據的權利843，但偵查機關未必會應被告之聲請844，其原 因或許基於偵查機關法律上蒐證手段之限制，亦可能鑑於自身之因素而未必能積 極熱衷的蒐證845，對此辯護人應積極為自行之蒐證，以彌補被告證據調查聲請權 落實程序主體的功能846。
此外，檢察官之客觀性義務亦有實然面上的缺漏之處，此一問題均為德國法 與我國法所面臨的困境，整體來說即為檢察官在偵查行為與結果上仍會有錯誤之 情形發生847，故辯護人之功能油然而生，目的即在於補充客觀性義務現實上的缺 漏，例如促使偵查機關注意到其忽略的有利證據848，而倘若辯護人能自行蒐證並
839 此一論證的呈現，德國法請參照第三章、第一節、第二項 補充被告程序主體之地位。我 國法亦可參照蔡墩銘，1997.12，頁 329。
840 參照林山田，2004.09，頁 188、190。
841 德國法上承認此一推論，請參照第三章、第一節、第二項 補充被告程序主體之地位，我 國法亦同，參照林山田，2004.09，頁 192。林鈺雄，2007.09，頁 160-161。
842 參照第三章、第一節、第二項 補充被告程序主體之地位
843 參照林鈺雄，2007.09-1，頁 161。
844 蔡墩銘，1997.12，頁 327。
845 此為司法實務上私人取證的原因所在，參照楊雲驊，2005.09，頁 297；吳巡龍，2004.05，
頁 234-235；朱朝亮，2010.04，頁 59。惟此一理由並不專屬於私人取證之情形，蓋被告請 求偵查機關為證據的調查時亦有可能出現類似的狀況。
846 此為德國法的論證，請參照第三章、第一節、第二項 補充被告程序主體之地位。
847 此一情形已被實證結果所證實，德國法請參照第三章、第一節、第四項 補充檢察官之客 觀性義務，我國法的部分亦可參照林鈺雄，2007.09-2，頁 5。
848 林鈺雄，2007.09-1，頁 199。
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提出反證，即能防止檢察官的錯誤起訴849。
最後，法官的澄清義務在現實上的不足之處均在德國850與我國中出現，就我 國法而言，除了疏漏對被告有利的線索或發生誤判的情形之外851，最明顯的應是 法院因工作負擔而有缺乏時間與心力進行調查的可能852。再者，除了實然面上的 限制之外，若以規範與學理的角度出發，就規範面而言，參考德國法上的論點，
法院澄清義務的適用時點多半是在提出公訴後853，轉化到我國法上亦有適用的可 能；而以學理的觀點而論，主要是基於羈押程序中特別訴訟迅速原則的考量，亦 即羈押嚴重限制被告的人身自由而有迅速處理的必要，此時法院不應調查證據而 延誤羈押程序之進行，僅須審理檢察官提出之證據即可，於此羈押程序中的法院 澄清義務受到限縮854。據此，為彌補上述所說的種種不足之處，應將辯護人之自 行蒐證納入考量的選項之一，因為辯護人若能蒐集證據而適當地提出反證，促使 法院注意到有利被告之證據時，即能協助法官發現真實，而避免誤判之情形發生
855。
第二項 預先檢驗與準備之功能
德國法上關於辯護人預先檢驗與準備之功能，是指辯護人為了輔助被告的權 益應為自行蒐證，以檢驗證據性質的可靠性，對於往後的證據聲請或其他相關的 決定始能為充分與適當的準備856。此一功能主要表現在證人、鑑定人與被告身 上，而對應到我國的法律制度，關於證人與鑑定人方面可對我國律師倫理規範第 26 條第 1 項承辦案件的適當準備作進一步的補充說明，至於被告方面律師倫理 規範第29 條的促成被告認罪，亦與德國法的部分不謀而合。
849 蔡墩銘，1997.12，頁 330。
850 德國之情形參照第三章、第一節、第四項 補充法院之澄清義務。
851 林鈺雄，2007.09-1，頁 199。
852 林山田，2004.09，頁 206。
853 參照第三章、第一節、第四項 補充法院之澄清義務。
854 何賴傑，1999.06-2，頁 40。
855 參照蔡墩銘，1997.12，頁 330；林山田，2004.09，頁 206-207；史奎謙，1996.06，頁 3-100。
856 參照第三章、第二節、預先檢驗與準備之功能。
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第一款 律師倫理規範第 26 條第 1 項之適當準備
首先，德國法認為倘若辯護人得自行詢問證人或鑑定人，則能預先檢驗其陳 述的可靠性，並能請教關於案件事實與鑑定方面的知識，以為證據聲請或其他訴 訟決定的適當準備，此為辯護人自行蒐證的預先檢驗與準備功能之一環857。關 此，我國法亦有類似的論調，亦即被告或辯護人可先自行蒐集證據，不但請求國 家機關為適當的證據調查或證據保全時方能奏效，在其他的訴訟決定上亦不失為 參考的根據858。是故，我國律師倫理規範第 26 條第 1 項859之規定，要求律師應 就承辦案件為適當的準備，這一方面的論述已對「適當準備」一詞作具體化的闡 述。
第二款 律師倫理規範第 29 條之促使認罪
接著，德國法上主張辯護人之自行蒐證可供其檢驗被告的陳述是否屬實，倘 若蒐證的成果發現被告對於犯罪事實的否認為虛構不實，若訴訟程序之中被告對 於犯罪一再否認，將明顯損害自身的利益時，應促使被告為供認上的答辯860。而
接著，德國法上主張辯護人之自行蒐證可供其檢驗被告的陳述是否屬實，倘 若蒐證的成果發現被告對於犯罪事實的否認為虛構不實，若訴訟程序之中被告對 於犯罪一再否認，將明顯損害自身的利益時，應促使被告為供認上的答辯860。而