第五章 我國法之轉化應用
第三節 理論基礎
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第三節 理論基礎
關於辯護人自行蒐證的理論基礎，，本文欲先簡單扼要地說明德國文獻上的 研究成果，並論及我國法上有無轉化應用的可能，接著再討論除了德國法上的思 維模式之外，於我國法上的法律制度以及對於刑事訴訟法上所承認之價值理念，
是否有另外的思考可能得作為辯護人自行蒐證之論理依據。
第一項 德國法上之既有路徑
首先，德國法是以刑事訴訟法的指導原則與刑事辯護人的角色地位，藉此推 論出辯護人自行蒐證之合法性796。前者刑事訴訟的原理原則是訴諸武器平等原則 與公平審判程序，武器平等原則乃因偵查意義的轉變而導致偵查結果不必然正確 的情況下，要求辯護人應自行蒐證而適當地提出反證，以避免國家機關對被告作 不利之認定；公平審判原則是結合被告程序主體之地位與武器平等原則，促使辯 護人應採取自行蒐證之措施而主動積極介入訴訟程序。後者刑事辯護人的角色地 位是將辯護人定位成輔助功能兼司法機關，並否定其為純粹被告利益之代理人
797，一方面輔助功能使辯護人為了能夠完善輔助被告之利益，而有自行蒐證之可
因檢察官事後傳丙○○來作證，伊始認識丙○○，丙○○並告訴伊自訴人二人在作假買賣，涉及 偽造文書，此亦有證人為證，伊帶丙○○去找林志忠律師，請律師審核證據，判斷是否屬實，
律師告訴伊等確實有如此之嫌疑，伊始委託律師提起自訴，後來林律師蒐集到大批之錄音 帶，認為與我案情有關，通知伊去聽，由錄音帶之內容得知，他們之間確有為不實之買賣之 情事……。本院審之被告二人雖未能提出上開錄音合法來源，不得作為認定自訴人犯罪之證 據，然上開錄音帶仍得採為認定被告主觀上是否故意虛構自訴事實之證據。……從上開電話 通話內容，客觀上足使人懷疑自訴人二人之債權及買賣可能有虛偽不實之情形，被告二人自 訴事實即非憑空捏造。……從而本件既有上開跡證足令被告二人懷疑自訴人間債權及買賣之 真實性，故尚難認被告二人有虛構自訴事實，故意誣告自訴人之犯行。此外，復查無任何積 極證據足資證明被告有何誣告犯行，揆諸前開判例及條文意旨，自應為被告二人無罪之諭 知。原審因而判處被告無罪，並無不當。自訴人上訴意旨指稱被告二人故意捏造事實，有誣 告犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。」
796 詳見第二章、第二節、第二項 刑事訴訟法之指導原則與第三項 刑事辯護人之角色地位。
797 Vgl. Beulke, Strafprozessrecht, Rn. 148 und 150 f. 我國文獻上亦有類似的看法，參照林山 田，2004.09，頁 196。此外為避免誤解而必須澄清的是辯護人之輔助功能不等於純粹被告利 益之代理人，畢竟輔助功能是在合乎法律規範的範圍內維護被告之權益，而純粹被告利益之 代理人則使得辯護人為履行被告之利益，一方面能為說謊之情事，但這卻明顯違反聯邦律師 規則第43a的規定，另一方面亦有可能使辯護人得為湮滅證據之行為，然而這卻被德國法上
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案件的龐大功能，並且具有前確定（vorbestimmt）的效果800，但許多實證研究指 出諸多誤判的原因來自於錯誤偵查801，此際德國法上對偵查結果正確性的擔憂，802 參照林山田，2004.09，頁 195、頁 195 註 91。林永謀，2006.10，頁 152。林鈺雄，2007.09-1，
頁 199-200。釋字 665 號解釋理由書：「亦即單以犯重罪作為羈押之要件，可能背離羈押作
803 相同結論：尤伯祥，2008.02，頁 181、183。李念祖，2002.08，頁 4。
804 參照林山田，2004.09，頁 33-34。此外大法官解釋亦承認公平審判之原則，參照釋字 418 號解釋：「憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公 平審判之權利。」釋字654 號解釋理由書：「依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分 之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權 利，須使其獲得確實有效之保護，始能發揮防禦權之功能。」
805 輔助功能請參照林山田，2004.09，頁 196。司法機關之地位請參照林山田，2004.09，頁 196；林鈺雄，2007.09-1，頁 202；吳俊毅，2009.01-2，頁 58。從司法機關中得以協助真實 發現的內涵而推論出辯護人可為自行蒐證的結論，參照林山田，2004.09，頁 206-207。史奎 謙，1996.06，頁 3-100。
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第二項 我國法上之另闢新徑
除了上述德國法的既有模式，在現今我國法所承認之刑事訴訟之基本命題，
與我國目前面臨困境的因應之道，甚至是辯護人司法機關地位的其他內涵，亦有 導出辯護人自行蒐證結論的可能，相關分析與說明如下。
第一款 公平審判原則下之有效辯護
首先，德國法在論述辯護人之自行蒐證時，其理論性之基礎似乎並非以有效 辯護作為一統性的上位概念，即使有部分的著墨但也相當有限，多半是分散於辯 護人自行蒐證之個別行為而略微談到有效辯護806。然而，有效辯護是我國法上所 承認之概念807，從立基於憲法第16 條訴訟權之公平審判原則當中808，可進一步 推論出有效辯護為落實公平審判原則之必要條件809，並且無論是偵查或審判階段 有效辯護均有適用的可能810。
而從有效辯護當中亦得導出辯護人自行蒐證的結論，蓋歐洲人權公約第6 條 第 3 項第b款811規定被告有適當之時間與機會準備辯護，此為公平審判原則的具
806 主張辯護人之自行蒐證能達成適當辯護之目的，參照第二章、第二節、第二項、第二款 公 平審判原則。有效辯護散見於辯護人之個別蒐證行為，例如辯護人發動蒐證並不取決於被告 犯罪之重大程度，蓋有效辯護之所有可能性均應努力為之，參照第四章、第一節 蒐證之發 動。辯護人蒐證而取得之跡證卷宗，有助於有效辯護之實現，參照第四章、第二節、第二項 卷宗與證物透露之訊息。辯護人得使用外界鑑定人亦有助於有效辯護的達成，第四章、第四 節、第一項、第一款 必要性與第四款 對證物鑑定。
807 參照林鈺雄，2007.09-1，頁 210、212。王兆鵬，2005.08，頁 168-171；2006.10，頁 115。
並請參照釋字第654 號解釋：「而刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之 保護，始能發揮防禦權之功能。」釋字第654 號解釋葉百修大法官協同意見書：「唯有透過 其自行選任信賴之辯護人，與之在不受干擾、監聽、錄音之環境下，始能讓受羈押被告毫無 顧忌地與該辯護人充分交換意見，進而達到實質、有效辯護，並受辯護人有效協助之憲法要 求。」
808 釋字 418 號解釋：「憲法第十六條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定程序提起 訴訟及受公平審判之權利。」最高法院93 台上字第 2237 號判決：「按刑事辯護制度係為保 護被告之利益及期待法院公平審判，進而確保國家刑罰權之適當行使而設，刑事被告在訴訟 上有依賴辯護人為其辯護及不受不法審判之權，此為人民依憲法第16 條享有之訴訟權所衍 生之基本權……。」
809 請參照林鈺雄，2009.08，頁 217。
810 參照林鈺雄，2007.09-1，頁 210、212。
811 歐洲人權公約第 6 條第 3 項第b款：「任何人受到刑事犯罪之控訴，均有下列最低限度之
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體要求，同時亦可達成有效辯護的目的812，而本款關於適當機會以準備辯護的要 件，本文認為解釋上應包括賦予被告或辯護人自行蒐證之機會，以準備辯護而使 其有所依據，有效的辯護方能獲得實現。換句話說，有效辯護不僅包括法律層面，
亦及於事實面上的疑點爭議，而且多數案件的辯護均以事實上的釐清為核心813， 故為使辯護有實質上的依據，蒐集有利於己之證據係屬必要，於此始能準備相關 的防禦工作與適當地擬定辯護方針，因此對於辯護人之自行蒐證應表達肯定的立 場為是814。
再者，辯護人為落實有效辯護，自應建立系統性之辯護架構，其中應包括有 利於被告之證據網，對於提出之證據、聲請證據之調查與調查證據之順序，均應 有所規劃與安排815，倘若辯護人得以自行蒐證，取得之證據能夠進一步將證據提 出，或者蒐集到的相關資料亦得作為聲請證據調查的理由與依據，故辯護人之自 行蒐證對於被告有利證據網的形成得提供助益，有效辯護之目的得因此實現。
第二款 職業工作權下之職業執行自由
德國法上職業自由之基本權內涵包括職業執行之自由816，我國憲法第15 條 亦保障工作權的職業執行之自由，特別是辯護人自由執行職業之權利，在大法官 的論述上亦曾出現817，並且律師倫理規範第 4 條並強調律師職業自由之重要性
權利：……b、有適當之時間與機會（facilities）以準備其辯護（defence）。」
812 林鈺雄，2009.08，頁 220-221。
813 尤伯祥，2008.02，頁 181。
814 參照蔡墩銘，1997.12，頁 323、325。尤伯祥，2008.02，頁 181。陳運財，2004.10，頁 116。
815 林山田，2004.09，頁 208。
816 法治斌、董保城，2004.10，頁 253。
817 參照釋字第 584 號理由書：「人民之工作權為憲法第十五條規定所保障，其內涵包括人 民選擇職業之自由。人民之職業與公共福祉有密切關係，故對於從事一定職業應具備之資格 或其他要件，於符合憲法第二十三條規定之限度內，得以法律或法律明確授權之命令加以限 制（本院釋字第四○四號、第五一○號解釋參照）。然對職業自由之限制，因其內容之差異，
在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事職業之方法、時間、地點、對象或內容等執行職 業之自由，立法者為公共利益之必要，即非不得予以適當之限制。」釋字第654 號解釋許玉 秀大法官協同意見書：「本院大法官對於職業執行自由限制規範的審查，認為增進公共利益 所必要，立法者得以法律對人民工作的方法為限制（釋字第 404 號、第 414 號、第 612 號解釋參照）……羈押法第二十三條第三項不僅限制辯護人職業執行自由、在押被告受有效
在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事職業之方法、時間、地點、對象或內容等執行職 業之自由，立法者為公共利益之必要，即非不得予以適當之限制。」釋字第654 號解釋許玉 秀大法官協同意見書：「本院大法官對於職業執行自由限制規範的審查，認為增進公共利益 所必要，立法者得以法律對人民工作的方法為限制（釋字第 404 號、第 414 號、第 612 號解釋參照）……羈押法第二十三條第三項不僅限制辯護人職業執行自由、在押被告受有效