第四章 刑事辯護人自行蒐證之行使與界限
第四節 蒐證之助手
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第四節 蒐證之助手
基於刑事辯護的目的，辯護人得藉由蒐證來取得案件的相關資訊，藉此彌補 參與權之不足，而為了有效達成此一任務，以搜尋證人為例，辯護人除了以翻閱 電話簿或詢問居民登記處（Einwohnermeldeamt）來尋找證人577之外，亦會藉由 第三人之手來發現其相關的人證，此外亦可促請第三人研究證據資料或請教專業 知識上的問題等等，是故倘若第三人在辯護人的蒐證上給予適當之輔助，即可稱 之為辯護人的蒐證助手578（Ermittlungshelfer）。舉例來說，例如鑑定人、私人徵 信、新聞記者（Journalisten）與翻譯人員（Dolmetscher）均屬蒐證上的助手579。。
於此，辯護人即能適當實現輔助功能的任務580，同時亦能達成武器平等原則與公 平審判原則的訴求，因追訴機關有調查人員可供使用，此時辯護人亦得使用他人 以輔助辯護之事項，並得聯繫第三人以協助其蒐證才是581。
因第三人作為辯護助手之地位僅是由辯護人當中衍生出來，故第三人作為蒐 證助手的判斷標準乃是辯護關係下的內部資訊領域，至於被告對於蒐證助手是否 形成個人的信任關係並非絕對必要582。據此，對於第三人因委託之任務而成為辯 護助手之事項，辯護人即應在委託之方式與途徑上清楚表明才是583。
而關於蒐證助手保密義務之範圍，一般性的標準是依照對辯護領域的個別委 託關係而定，而在這一方面對於被告利益的保密，應屬德國刑法第203 條第 3 項 第2 句584職業上助手構成侵害私秘密罪的保護領域585。
577 MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 57.
578 Vgl. Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 137 und 139; Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, These 64, S. 102.
579 Vgl. Leipold NJW-Spezial 2005, 375; MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 31 und 109. 關於鑑定人與私 人徵信是否為第 53a條職業上助手的爭議，詳見Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 155 ff.，但無論如何，若是從協助辯護人蒐證的定義出發，則仍為辯護人蒐證上之助手。
580 MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 78.
581 Vgl. OLG Brandenburg NJW 1996, 67, 68. Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, Anm. 1 zu These 64, S. 103. 相同結論：LR-Lüderssen/ Jahn, § 147 Rn. 113.
582 Vgl. Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, These 64 und Anm. 2 zu These 64, S.
102 und 104.
583 Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, These 64, S. 102.
584 德國刑法第 203 條侵害私秘密罪第 3 項：「律師事務所之其他成員亦適用第1 項第 3 款所 指之律師。其職業上行為之助手以及在旁為其職業上準備之人，亦適用第1 項與第 1 句（按：
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第一項 鑑定人
一方面鑑定的擴大使用在刑事訴訟的真實發現上有逐漸攀升的趨勢，另一方 面鑑定人檢驗犯罪事實對於訴訟程序的結果有莫大的影響586，故鑑定在證據法上 的地位不容小覷，而針對辯護人自行蒐證的議題上，鑑定的使用是否有其他的考 量因素，其必要性為何？而在委託鑑定人上其選任的標準及尋找的方法如何？更 重要的是在訴訟程序上如何引進鑑定人，以及對被告及證物之鑑定又會產生何種 關連？對此均有說明之必要。
第一款 必要性
辯護人在蒐證上應可尋求專業人士或鑑定人的協助，其必要性主要表現在刑 事訴訟的複雜性與專業性以及被告的利益得以獲得實現，而另一方面，若辯護人 能適當的詢問鑑定人而瞭解專業領域的知識時，即能構成鑑定請求上的理由與依 據。
首先在第一點上，任何可想像的領域中均可察覺到對於科學的嚴格標準，例 如重大犯罪（Kapitaldelikten）、經濟犯罪、環境犯罪、毒品犯罪、交通事故、藥 物案件、食品犯罪（Lebensmittel）與殺人傷害上幾乎都缺少不了鑑定的使用587， 故在刑事訴訟程序日趨複雜下，尋求專業人士或鑑定人上的協助將提供辯護人蒐 證上的需要588。
第二點則是被告之相關利益，若從德國實務判決對於償還被告私鑑定上的費 用所表達的立場，即可略知辯護人有必要為被告之利益而請教鑑定人。因為實務
其所指的是第3 項第 1 句，而非第 1 項第 1 句）所指之情形。此外，有義務維護秘密者死亡 後，獲悉死者之秘密或取得死者之遺產者，亦適用第1 項以及第 1 句與第 2 句（按：其所指 的是第3 項第 1 句與第 2 句，而非第 1 項第 1 句與第 2 句）所指之情形。」
585 Vgl. Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, Anm. 2 zu These 64, S. 104.
586 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 68.
587 Vgl. Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 68 f.; Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, Anm. 4 zu These 62, S. 100.
588 Vgl. Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 157; Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, Anm. 2 zu These 56, S. 90. 相同結論：v. Liszt DJZ 1901, 179= StV 2001, 137, 139.
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上認為被告的證據情勢有立即惡化的危險，則對於私鑑定的費用應予以補償589， 更明確的主張是被告對於其承受的控訴得為積極主動的措施，辯方的鑑定人亦須 享有參與的空間才是，蓋被告在其他方面對於辯護上應有足夠的機會與可能，因 此在中止程序或無罪之案件上，即不得拒絕償還因使用鑑定人而生之相關費用
590，另一方面倘若偵查機關已經取得必要的專業知識，辯護人無鑑定之協助即無 法予以制衡時，亦應償還私鑑定之費用為是，畢竟不能在無任何控制的可能性 下，即讓被告逕行承受偵查人員的專業知識591。據此，文獻上有主張必須考量武 器平等原則與公平審判程序所衍生出來的有效辯護，應賦予辯護人利用外界鑑定 人的機會，使鑑定人有調查證據之可能，並且亦能促使辯護人獲得特定的專業知 識592，畢竟在現實的層面下從事辯護相關的實務工作者均很清楚，辯護人欲向偵 查機關為相反鑑定（Gegengutachten）的聲請，僅在少數的情況下始有可能達成
593。是故，鑑於上述實務判決之見解594以及文獻上與現實上的考量，均應肯定辯 護人得為被告之利益而接受鑑定人的輔助才是。
最後，為能構成鑑定請求上的理由與依據，在較複雜的鑑定問題上，通常是 由辯護人在訴訟程序之外自行向其他鑑定人查證，始能知悉進一步的鑑定訊息，
例如在所涉及的專業領域上，得知原來尚有不同的科學準則存在595。據此，倘若 辯護人欲進一步提出做鑑定報告之聲請，那麼應具有一定理由的論據，以最常見 被告罪責能力的判斷為例，其過去的病史以及個人與家庭關係的發展等等情形，
均應予以蒐證與調查，以影響實體法上之認定與訴訟法上之聲請596。亦即在實體 法上一旦決定了罪責能力的減輕，即會肯定符合保安處分的要件，例如收容於精 神病院或勒戒機構597。而在訴訟法上，以偵查階段為例，刑事追訴機關固然有權
589 OLG Hamburg NStZ 1983, 284
590 OLG Düsseldorf NStZ 1991, 353 f.
591 Vgl. OLG Düsseldorf NStZ 1991, 353 f.
592 Vgl. Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 91 f.
593 Dahs NStZ 1991, 353, 355. 故其主張辯護人欲積極促使相反證據（Gegenbeweise）能夠發 揮效果，應會透過辯護人所調查的證人與觀察證據的結果等等方式為之，而不會聲請偵查機 關為相反的鑑定（Gegengutachten）。
594 不過實務判決對於補償被告私鑑定的費用亦有所限制，其認為被告在委託私鑑定前，應 窮盡任何可供被告使用的訴訟法上之可能性，尤其是應提出證據調查的聲請，始能予以補 償，vgl. OLG Düsseldorf NStZ 1997, 511; OLG Hamburg NStZ 1983, 284.
595 Vgl. Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 73.
596 Rückel, Peters-Festgabe, S. 277 f.
597 Rückel, Peters-Festgabe, S. 279.
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指定鑑定人598，但辯護人這一方面的調查亦有助於在鑑定人選任上的建議，因為 具備完善資訊的辯護人得使檢察官確信被告的特殊問題必須在特定鑑定人的鑑 定下始能知悉599。此外，若以一般鑑定案件而論，而非僅限於鑑定被告的罪責能 力時，辯護人諮詢鑑定人而充實自己的專業知識後，即能決定在必要的狀況下是 否提出證據聲請來詢問鑑定人600，例如主張不同的科學研究方向，可能得以促使 法官因而在證明問題（Beweisfrage）上為相反的判斷，故在質疑原先鑑定人的專 業知識時，應具備一定的理由與論據601。
第二款 委任鑑定人
辯護人委任鑑定人時，依照進行的流程順序，首先會考量與尋找合適的鑑定 人選，接下來再與鑑定人做進一步的接觸，於取得共識後即賦予委託之任務，故 以下即依此脈絡展開相關的討論與說明。
首先，辯護人對於合適的鑑定人之考量標準，在第一點上應注意鑑定人為專 業知識的鑑定報告時所使用的方法為何，此一方法是否為專業上所承認；第二點 應同時留意鑑定是否隸屬於一定的學派，又實際上對於此一學派是否有所意見與 批評；第三點則是鑑定人是否有誤認自己權限的情事，亦即此一權限實際上並不 屬於專業領域所有602。此外辯護人亦須考量從檢察官方面而來的質疑，畢竟檢察 官會詢問其所提出的鑑定報告是如何實行的，例如當檢察官詢問辯護人給予鑑定 人的酬金時，則辯護人有回答的義務，過高的金額將引來檢察官對於鑑定品質的 不信任603。
關 於 鑑 定 人 的 尋 找 方 法 ， 依 照 聯 邦 刑 事 局 法 （ BKAG=
Bundeskriminalamtgesetz）第 2 條第 7 項604之規定，聯邦刑事廳的鑑定僅能透過
598 KK-Senge, § 73 Rn. 1.
599 Rückel, Peters-Festgabe, S. 278.
600 MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 14.
601 Vgl. Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 73.
602 MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 85.
603 Dahs NJW 1985, 1113, 1117.
604 德國聯邦刑事局法第 2 條第 7 項：「聯邦刑事局依警察機關、檢察官或法院之命令而為刑 事訴訟程序上之鑑識機構（erkennungsdienstlich）與犯罪技術之鑑定。」
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警察機關、檢察官與法院之命令始能為之，因此辯護人並無聲請權限，但根據實 務 上 的 經 驗 ， 無 論 是 邦 刑 事 廳 （Landeskriminalämtern ） 或 是 聯 邦 刑 事 廳
（Bundeskriminalamt）的鑑定人員，都會進一步幫忙告知其他外界鑑定人的姓 名，或者透過網際網路以及同事之間資訊上的交流，均可因此找到合適的鑑定人 選605。
接著辯護人即與鑑定人建立聯繫，而在第一次接觸鑑定人時，應設法努力讓 鑑定人對被告的案件產生興趣，科學上的價值與利益固然是相當重要的動機，但 不可諱言的是倘若辯護人本身具備專業上的知識，亦能將令人感興趣的事物提供 給鑑定人知悉606。
辯護人與鑑定人取得共識後，則有委託任務於鑑定人的可能，對此應予以確 定委託任務的內容，並且辯護人得在鑑定人的陪伴下共同為鑑定行為，而為了避
辯護人與鑑定人取得共識後，則有委託任務於鑑定人的可能，對此應予以確 定委託任務的內容，並且辯護人得在鑑定人的陪伴下共同為鑑定行為，而為了避