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第五章 我國法之轉化應用

第二節 法律依據

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再者,因辯護人職業上之不同,亦使其與被告、自訴人及私人775的取證有所 差別,蓋辯護人依照刑事訴訟法第 29 條之規定,原則上均具有律師的資格,故 有律師法與律師倫理規範等職業規定的適用,然而職業上的規範對於辯護人蒐證 之範圍與手段有諸多的限制,而被告、自訴人與私人以律師為職業身分者並不多 見,故並非律師法與律師倫理規範的規範對象,因此無適用的可能。

第二節 法律依據

辯護人得為自行蒐證的行為,在現行法律條文下有明確的依據776,將區分為 律師職業的相關規範與刑事訴訟法的法律規定來作說明。

第一項 職業規範

不同於德國之情形777,我國對於辯護人之自行蒐證,在公設辯護人與律師之 職業規範當中已有明確之規定,說明如下:

第一款 公設辯護人條例第 13 條

首先,得直接作為辯護人自行蒐證的法源者,莫過於公設辯護人條例第 13 條的規定778,蓋其明確以辯護人為適用之主體,並且亦明白指出自行蒐證的行 為,亦即本條明文規定:「公設辯護人對於法院指定案件,負辯護之責,並應盡 量蒐集有利被告之辯護資料。」

775 若私人並非被害人而是被告之親屬或朋友為其取證,則此點律師職業之有無,亦構成辯 護人與私人蒐證上之差異。

776 有認為辯護人蒐集反證之活動雖無法律明文的授權依據,不過卻肯定這樣行為並不違 法,蔡墩銘,1997.12,頁 325-326。亦有認為對於私人的偵查活動並不在立法者的考慮範圍 內,但並未明示辯護人自行蒐證的狀況,楊雲驊,2005.09,頁 295。

777 參照第二章、第二節、第一項 刑事訴訟法之法律規定。

778 參照翁玉榮,2002.10,頁 163;程元藩、曹偉修,1984,頁 89。在參考相關文獻時應注 意本條當年度的條號及內容,因本條條號亦有歷次修正的紀錄,民國 28 年公布時為第 14 條,民國75 年修正為第 13 條

林永謀,2006.10,頁 167;蔡墩銘,1999.01,頁 101;褚劍鴻,2000,頁 86;許澤天,2001,

頁139。林國賢、李春福,2006.01,頁 145。翁玉榮,2002.10,頁 163;程元藩、曹偉修,

1984,頁 89。在參考相關文獻時對於本條當年度的條文編號及內容應多加留意,蓋本條條

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第二項 刑事訴訟法

然而,我國法中之刑事訴訟法得否找到明確依據,或者有無可能透過條文之 解釋而導出辯護人得以自行蒐證之結論,其有必要觀察文獻上與實務上之看法,

方能得知一二。

第一款 修法提案之未予通過

首先,觀察刑事訴訟法的修法脈動,雖然刑事訴訟法並無明文規定辯護人得 自行蒐集證據,而有立法委員於2007 年的提案中表示應增訂第 33 條第 3 項:「辯 護人為蒐集有利被告或犯罪嫌疑人之辯護資料,得訪談證人或關係人,依法調閱 相關文件,或其他蒐求證據之行為。」惟遭法務部的堅決反對784。德國法上亦有 刑事訴訟改革研究小組於 1979 年的修法草案當中,提出辯護人有權從事自行蒐 證之條文內容,但仍未成為明文化之規定785

第二款 往來權利之規範目的?

然而,進一步觀察我國文獻上對於刑事訴訟法第 34 條規範目的所做的解 釋,似可推導出辯護人得從事自行蒐證的行為,蓋論者認為第 34 條辯護人與被 告書信溝通往來的目的,旨在蒐集有利被告的資料786,亦即在押中的被告受到人

784 林俊益,2007.09,頁 102。

785 參照第二章、第二節、第一項 刑事訴訟法之法律規定。

786 參照陳樸生,1999,頁 85;蔡墩銘,1984,頁 5;林榮耀,1990,頁 91;梁恆昌,1988,

頁33;刁榮華,1983,頁 82。台北地方法院 97 年度易字第 329 號判決似乎亦表達同樣的觀 點:「蓋辯護人果不知案情或被告、犯罪嫌疑人果不知提供有利於己之證據資料予辯護人,

辯護人必無法搜集對被告或犯罪嫌疑人有利之資料,於訴訟上為被告或犯罪嫌疑人加以主 張,對不利被告或犯罪嫌疑人之證據資料,必亦無法於訴訟上為被告或犯罪嫌疑人加以駁 斥,而使檢察官為被告有利之認定,則偵查中選任辯護人之功能勢將無法發揮,上開條文亦 將形同具文,此所以羈押之被告或犯罪嫌疑人經依刑事訴訟法第一百零五條第三項規定禁止 與外人接見,其禁止之效力,並不及於辯護人,辯護人仍得依刑事訴訟法第三十四條規定接 見禁見中之被告或犯罪嫌疑人,並就案情、證據資料等加以討論,且此亦核與律師法第二十 三條、律師倫理規範第十六條前段規定律師接受事件之委託後,應忠實搜求證據,探求案情 及得於法庭外向證人詢問所知之事情之意旨不謀而合。」

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身自由的拘束而無法自行蒐集相關的證據,故須透過辯護人與被告往來,從被告 方面取得相關資訊而能掌握事實,藉此為進一步的辯護活動787,而這僅能在合法 的範圍內為之才是788。然而刑事訴訟法演變至今,首先釋字654 號解釋雖明白宣 示辯護人與被告往來權利之重要性,旨在使被告之防禦權能充分發揮,但非謂不 得在符合比例原則之情況下以法律限制之789。據此,刑事訴訟法於 2010 年 6 月 增訂第 34-1 條之規定,於一定之要件下仍得限制辯護人往來之權利,而適用第 34-1 條的結果可能導出附麗於此的辯護人之自行蒐證亦受拘束,但辯護人之往來 權利與辯護人之自行蒐證是否存有依附之關係,對於往來權之限制事由是否亦及 於辯護人之自行蒐證,或者兩者為截然不同而為應分開獨立判斷之情形,均有思 考與商榷之餘地,因此第 34 條往來權之規範目的是否為辯護人自行蒐證之依 據,仍有進一步研究之空間。

第三款 偵查中選任辯護人之目的?

另外,實務上有謂偵查中選任辯護人之目的,其中之一即在促使辯護人能立 於被告之立場,搜集有利被告之證據;換句話說,似乎是指刑事訴訟法第 27 條 規定之修正而使被告在偵查階段亦得選任辯護人,其目的之一即在促使辯護人能 蒐集證據790。據此,辯護人於偵查階段得為自行蒐證應值肯定,特別是在武器平 等原則之要求下更應如此,然而此一看法可能會引起辯護人無法在審判程序為自 行蒐證的誤會,畢竟公平審判原則與輔助功能均得賦予辯護人在審判階段中自行

787 吳俊毅,2009.01-4,頁 148。

788 梁恆昌,1988,頁 33。

789 釋字 654 號解釋理由書:「……從而,刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通,

為辯護人協助被告行使防禦權之重要內涵,應受憲法之保障。上開自由溝通權利之行使雖非 不得以法律加以限制,惟須合乎憲法第二十三條比例原則之規定,並應具體明確,方符憲法 保障防禦權之本旨,而與憲法第十六條保障訴訟權之規定無違。」

790 法務部檢察司法(84)檢(二)字第 1637 號:「……偵查中得選任辯護人,除在於防止犯罪嫌 疑人或被告受不當取供外,同時有使辯護人立於被告立場,搜集有利於被告之證據資料。」

台北地方法院97 易字第 329 號判決:「按刑事訴訟程序中之辯護制度,乃係為協助被告或犯罪 嫌疑人行使權利及保障其人權之制度,為落實此一制度,且為使實施偵查程序之公務員對被告或 犯罪嫌疑人合法實施偵訊,並確保被告或犯罪嫌疑人之合法權益,我國於七十一年間修正刑事訴 訟法時,明文規定被告或犯罪嫌疑人於偵查中得選任辯護人,此次修正,確認偵查中採行辯護制 度之必要性,同時確認了辯護人在偵查中保護被告或犯罪嫌疑人之地位,是偵查中選任辯護人,

除在防止被告或犯罪嫌疑人受不當取供外,其另一目的即在使辯護人立於被告或犯罪嫌疑人之立 場,搜集有利於被告之證據資料……。」

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蒐證之權限,故對此仍可作進一步之研究791

第四款 德國法之啟示:自訴程序

此外參酌德國法在刑事訴訟法上對於辯護人自行蒐證的解釋792,在我國法的 轉化應用上,因我國法並無告知證人基本資料而使他造得以查詢之規定,亦無指 定辯護使其蒐集新證據或新事實而準備再審聲請之規定,我國對此相應之法律規 範者應為自訴程序,蓋自訴程序在我國法上仍繼續存在,而此一機制的疏漏之 處,多半是真實發現因此受到極大的限縮,因為自訴程序長驅直入到法院內進行 審判,並無類似偵查程序過濾機能的緣故,我國文獻已觀察到這方面的缺失793。 而德國法亦可供我國法參考之處是自訴人並無檢察官之客觀性義務794,自訴人不 負有調查有利被告證據之義務,此一問題亦會在我國法上出現,事故除了法院應 負擔調查事實證據的義務之外,辯護人亦可自行蒐證而提出有利之證據,以彌補 這一方面的缺漏。

而在自訴程序上對於律師得為自行蒐證的行為,在我國實務判決中曾有實際 案例,蓋台中高等法院 89 上訴字第 397 號判決有因律師蒐集到相關證據而判定 被告無罪之情形,雖該律師並非為本案的刑事辯護人,但可作為辯護人自行蒐證 的參考個案。詳言之,被告甲與丙二人控訴自訴人丁及戊之土地買賣為假買賣而 有偽造文書與詐欺之罪嫌,但自訴人反控被告二人誣告罪,對此被告甲辯稱,自 己曾與丙找律師審核證據,並且事後律師蒐集到大批之錄音帶,從錄音帶內容得 知自訴人丁與戊之間確實有不實買賣之情事,業經法院調查錄音帶之結果,顯示 被告二人足以因此懷疑自訴人之間土地的買賣是虛偽不實,並非憑空捏造,故判 決被告二人無罪,自訴人之上訴應予駁回795

791 認為選任辯護人之任務旨在蒐集有利被告之證據,而未區分偵查中與審判中,陳樸生,

1999,頁 84。

792 詳見第二章、第二節、第一項 刑事訴訟法之法律規定。

793 林鈺雄,2007.09-2,頁 172。

794 詳見第二章、第二節、第一項、第三款 自訴程序。

794 詳見第二章、第二節、第一項、第三款 自訴程序。