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第四章 刑事辯護人自行蒐證之行使與界限

第三節 蒐證之對象

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對外公開的話,那麼辯護人應多加留意,必要時亦可透過進一步查問的方式而得 知跡證卷宗的存在,並進一步為閱卷上的聲請,此時有賴於辯護人為額外的自行 蒐證以作為閱卷聲請的理由與依據370。不過不得不承認的是,有些跡證卷宗確實 有取得上的困難,對於並非針對被告的跡證而是判斷他人犯罪嫌疑的間接證據,

辯護人只能透過判決理由來得知法院是如何評價此一證據,至於法官對於犯罪事 實的確信,辯護人卻無法再透過證據聲請來加以動搖,因此倘若無法取得跡證卷 宗而因此產生的資訊不足,應允許辯護人為另外的自行蒐證以彌補這一段差距

371

除了從卷宗的資訊得作為辯護人自行蒐證的方向外,因辯護人檢閱證物的權 利對於資訊權而言亦屬重要372,辯護人行使檢閱權後若能得知證物所釋放出來的 資訊,則會因證據客體之性質與功能而決定是否採取進一步的蒐證373,是故證物 透露的訊息亦得成為辯護人自行蒐證的方向。

第三節 蒐證之對象

辯護人自行蒐證的對象包括證人、文書與證物,說明如下。

第一項 證人

證人在證據地位的重要性,一來是因為證人的不可替代性,亦即證人與鑑定 人不同,後者可被其他鑑定人或具有專業知識的法官取代,但是前者則否374。二 來是90%以上的刑事訴訟程序,證人仍舊是關鍵性的證據方法375。三來,因為直 至今日的刑事訴訟程序,證據藉由證人引入程序之中仍是最常被使用的方法376

370 Vgl. MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 65 f.; Rückel, Peters-Festgabe, S. 271 f.

371 Vgl. LR-Lüderssen/ Jahn, § 147 Rn. 48; Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 95.

372 Rieß, Peters-Festgabe, S. 121.

373 Rückel, Peters-Festgabe, S. 280 f.

374 Peters, Strafprozeß, S. 343.

375 MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 24.

376 MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 24.

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因此證人的意義與影響力不容忽視。

第一款 必要性

然而,畢竟證人的陳述與實際發生的事實可能會有所不同,辯護人為檢驗證 人陳述的真實性以及修正國家調查的錯誤方向,仍得以自行蒐證的方式來達成此 一目的。

詳言之,因證人陳述的真實性並非一直處於穩定的狀態,其取決於認知、記 憶以及複述的方式,證人的錯誤證詞成為誤判的原因,在數量上已經被證實是相 當多見的377。再者,證人證詞與回憶的內容,受到外在或內在附隨情狀的影響,

例如對證人的指望期待等等,在統計學上亦有證明,而因此對於回憶影像所產生 的錯誤,多半無法再修正回來378。最後,當證人在利益衝突的情況下,例如證人 是被害人、被害人的朋友或其親屬等等,或者是知悉其他證人的陳述內容,甚至 是受警察機關訊問的方向誘導,證人證詞的真實性均會產生動搖379

若辯護人能於案外親自對證人詢問,一方面即能了解該證人對於訴訟程序的 影響性為何,若能迅速引進證人於訴訟程序之內,在偵查程序上可預防偵查機關 調查的特定方向,以避免有預斷的情形發生380。據此,辯護人得在法庭之外詢問 證人,德國實務判決上均肯認其合法性381,以德國高等法院的裁定為例,其明確 指出當被告涉嫌殺人罪而屬重大犯罪時,被告對此應能採取足以減低其控訴的一 切行為,是故辯護人造訪巴黎地區以調查有利的證人即屬必要之行為382

377 Peters, Fehlerquellen im Strafprozeß, Band 2, S. 58. zitiert bei Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 114.

378 Thesen zur 9. Alsberg-Tagung 1993, StV 1994, 519.

379 Vgl. Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, Anm. 1 zu These 59, S. 94; Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 115; Rückel, Peters-Festgabe, S. 277.

380 Vgl. Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 115 f.; Rückel, Peters-Festgabe, S. 276.

381 BGHSt 46, 53, 56; OLG Köln NJW 1975, 459, 460; OLG Frankfurt NStZ 1981, 144, 145.

382 OLG Celle MDR 1969, 413.

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第二款 一般詢問

在開始一般詢問的討論前,有一前提問題必須先釐清,亦即辯護人在一般情 形下詢問不同種類的證人,例如友性證人、不利證人與中性證人,以及證人是否 已經接受過國家機關訊問之情形,是否會導致合法判斷的不同?

首先,就未受國家機關訊問之證人而言,特別是在偵查程序上辯護人得求助 於檢察官尚未知悉的證人,亦即該證人並未受到檢察官或警察的訊問383,對於此 人第一次調查之權利並非專屬於檢察官384。而若是已受國家機關訊問之證人,按 照聯邦律師公會刑法委員會的看法,其認為辯護人在訴訟程序外詢問證人之權 利,與證人是否業已接受偵查機關之訊問無關385,同時亦不取決於證人是否已在 偵查機關面前行使其拒絕證言權386,因為按照文獻上的看法,當辯護人對於證人 向偵查機關所為的先前陳述產生疑慮時,即應賦予辯護人與證人商談之機會,以 做進一步的確認387,特別是在警察或檢察官訊問證人時而辯護人卻無法在場,為 了檢驗證人證詞的可靠性,或者是為了確定是否一切有利被告的層面均被納入考 量,辯護人均可透過自行詢問的方式來加以彌補388。不過在例外的情況下,當證 人已接受國家機關的訊問,其證言的證據價值對於被告的利益已屬極端微弱,而 後辯護人仍在訴訟程序之外對證人詢問,證人竟因此作成有利被告的證言,此舉 難免會引來對於辯護人詢問的懷疑,蓋證人很可能已受到辯護人的不法影響389。 對此,先前在國家機關訊問與往後接受辯護人詢問的說法不一致時,證人應加以 說明才是390。是故,在結論上聯邦律師公會即指示辯護人面對國家機關已經訊問 過的證人,之後的自行詢問應自我節制才是391

而證人接受辯護人的詢問,亦可區分為不利證人(Belastungszeuge)、友性

383 OLG Frankfurt NStZ 1981, 144, 145; MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 26.

384 Krekeler NStZ 1989, 146, 150. auch Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, Anm.

1 zu These 62, S. 98.

385 Vgl. Strafrechtsausschuss BRAK, Thesen zur Strafverteidigung, Anm. 2 und 3 zu These 30, S.

57. 386 Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, Anm. 1 zu These 62, S. 99.

387 Vgl. Richter Ⅱ, Peters-Festgabe, S. 247.

388 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 124.

389 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 124 f.

390 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 125.

391 Vgl. Strafrechtsausschuss BRAK (Hrsg.), Thesen zur Strafverteidigung, Anm. 3 zu These 30, S.

57. auch Weihrauch, Verteidigung im Ermittlungsverfahren, Rn. 103; Dahs, Handbuch, Rn.166.

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證人(freundliche Zeugen)與中性證人(neutrale Zeugen)等三種情形。就不利 證人而言,若顧慮到辯護人的詢問將會降低與惡化證人的證詞,則應反對辯護人 自行詢問不利證人才是392,然而誠如聯邦律師公會的刑法委員會所言,在事實層 面上,辯護人有權向有利證人(Entlastungszeuge)與不利證人會談393。畢竟文獻 上訴諸實務的經驗,辯護人曾多次經歷過證人於受到被告答辯上的指責時,立即 要求接受辯護或中止審判程序394。然而,辯護人於案外自行訪談不利證人最主要 的考量應在於證人可能對被告有利的證詞未予以透露,或者是可以考慮作為刑罰 的減輕事由卻未陳述,辯護人的輔助功能即會要求辯護人不得予以忽視,並且必 須將此一重要的證言引進訴訟程序之中,是故辯護人對於不利證人的自行蒐證權 限仍有必要存在395。不過,辯護人原則上還是會先求助於友性證人或中性證人,

畢竟因此取得的資訊經常可以用來質問不利證人,藉此發現矛盾之所在396。 經由以上的論證應可得知在辯護人詢問證人合法性的判斷上,並不會因證人 的不同而有不同的結果,但接踵而來的是辯護人於詢問前應為如何的準備工作?

其正式詢問時應注意的事項為何?此外,詢問結束後是否有其他值得留意之處?

以下將分為準備工作、正式詢問與詢問結束三大項目,作為接下來討論的子題。

第一目 準備工作

首先在準備工作上,首當其衝的當然是必須先發現適當的證人,整體觀察文 獻上的看法,辯護人得依自身行為的努力,例如閱覽卷宗內容而得知證人的可信 度,以決定是否進一步為案外的詢問或是從事其他的調查活動,此外辯護人亦可 透過第三人之協助,例如私人徵信與傳播媒體,以尋找到尚未知悉的證人397

再者,對於證人的私人事項、生活領域及其前科紀錄,辯護人亦有可能有調 查上的必要,蓋瞭解證人的背景之後方能塑造其整體的形象,以決定是否進一步

392 Peters, Strafprozeß, S. 234.

393 Strafrechtsausschuss BRAK (Hrsg.), Thesen zur Strafverteidigung, These 30, S. 56.

394 Vgl. Rückel, Peters-Festgabe, S. 270.

395 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 125; Bottke ZStW 1984, 726, 757.

396 MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 26.

397 Vgl. Rückel, Peters-Festgabe, S. 276; Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 115 f.

去經驗、與周圍附近環境的歸屬關係(Zugehörigkeit zum Milieu)、與被告、共同 被告、其他證人或被害人之間的關係、與共同被告及其他證人之間的財產狀況或 法,應避免任何不法影響與使證據晦暗不明之外觀現象(Anschein)404,而此一 外觀現象應站在不帶有任何偏見的旁觀者(unvoreingenommener Betrachter)之

398 Vgl. Rückel, Peters-Festgabe, S. 274; Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 115.

399 Vgl. Rückel, Peters-Festgabe, S. 273 f.; Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 115.

400 Vgl. Rückel, Peters-Festgabe, S. 273.

401 德國刑事訴訟法第 68a條:「(1)對於證人或在第 52 條第 1 項規定其親屬之人,足以有不

402 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 115.

403 Rückel, Peters-Festgabe, S. 273.

404 Vgl. BGH NStZ 2001, 145, 148; Dahs, Handbuch, Rn. 381; Olaf/ Hansjörg, Einführung der Strafverteidigung, Rn. 380.

405 Richter Ⅱ NJW 1981, 1820, 1824.

406 Jungfer StV 1981, 100, 103.

407 MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 26.

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人得告知檢察官與法院等國家機關辯護人有對其詢問的事實,以免證人因此而有 所誤會408。而假如當證人未經書面之聲請而直接出現時,那麼上述所列之情形,

亦屬辯護人告知證人的範圍之列409。再者,辯護人具備卷宗資訊與法律知識上的 認知亦是詢問證人時不可或缺的要素,辯護人應對此充分準備為是。因為就前者 的卷宗資訊而言,僅當辯護人熟悉卷宗內容而非不斷地翻閱時才能對證人提出精 確的問題,以釐清證人的陳述內容,並得辨識出其矛盾之所在410。至於後者的法 律知識,應並非僅是鎖定在主觀與客觀的構成要件上,其加重減輕的事由與量刑 的重要事項亦包括在內411。此外辯護人應具備的其他事項,例如事先準備問題的 清單,以免遺忘欲發問的問題,同時審訊心理學(Vernehmungspsychologie)的 知識亦能提供一定的助益412

最後,辯護人亦可預先聯絡鑑定人與翻譯人員兩大助手,以作為積極性準備 工作的項目。因為當證人在表達一項關於科學技術上的事件時,若追訴機關並無 任何疑問則不會做進一步的證據調查,辯護人若感到懷疑則有賴於其案外的訪 談,此時鑑定人的協助將提供辯護人對於事實認知的平台,以使其能夠適當檢驗

最後,辯護人亦可預先聯絡鑑定人與翻譯人員兩大助手,以作為積極性準備 工作的項目。因為當證人在表達一項關於科學技術上的事件時,若追訴機關並無 任何疑問則不會做進一步的證據調查,辯護人若感到懷疑則有賴於其案外的訪 談,此時鑑定人的協助將提供辯護人對於事實認知的平台,以使其能夠適當檢驗