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第五章 我國法之轉化應用

第五節 蒐集證據

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簡式審判程序、第449-1 條第 1 項簡易判決處刑或第 455-2 條之協商程序較為有 利時,或因被告犯罪後的態度不佳,可能因我國刑法第57 條第 10 款之規定而加 重其刑時,即有必要促使被告為認罪上之供述。

第五節 蒐集證據

上述對於辯護人自行蒐證的法源依據與理論基礎的討論,應能賦予辯護人自 行蒐證的合法性,然而關於合法性的議題,僅在處理辯護人「是否(Ob)」能為 自行蒐證的問題,而辯護人「如何(Wie)」為個別的蒐證行為卻是另一個問題所 在864,此時涉及到的是應如何蒐集證據、提出證據、甚至是往後的證據使用等等,

均為以下要處理的主題,故分為蒐集證據、提出證據與證據使用的章節予以說明。

第一項 蒐證發動

首先,辯護人在蒐集證據上,第一個要面臨的處境是何時發動自行蒐證的行 為,對此必須互相比較德國法與我國法關於此一部分的看法,相關的分析與說明如 下。

第一款 原則—例外模式

德國法多數的見解是傾向原則—例外之模式,亦即原則上辯護人立於司法機 關獨立自主之地位,可以自行衡量是否行使自行蒐證的權限,對此並不受被告 意思的拘束,至於衡量之基準即在審視蒐證之行為是否能符合其目的性與整 體的情勢狀況,其中最關鍵者為是否能因此實現被告之利益,並且亦可以自 身對案件之判斷能力與認知到的經驗及體會,來決定訴訟情勢之發展是否有 蒐證之必要。惟在例外情形時個案的情狀顯示有蒐證之必要,辯護人為履行輔 助之功能與照料之義務,則負有發動蒐證之義務,須於訴訟程序之外進行蒐證

864 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 51.

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865。關此,德國法建構出的模式是否能轉化到我國法上來使用,分為以下兩項子 題說明。

第一目 原則:固有權限

首先,我國文獻上對於辯護人蒐集證據或辯護資料的討論上,似有將辯護人 之自行蒐證全面性定位成辯護人義務的趨勢。因為就刑事訴訟法而言,有認為其 構成辯護人之義務者866,並稱其為辯護人之保護義務867或辯護義務868或誠信執行 職務之義務869或忠實辯護之義務870,或在事先接觸證人的議題上認為其屬於真實 義務應討論之範疇871。而在律師倫理法的論述上,亦有將律師法第 23 條與律師 倫理規範第 16 條之律師應蒐求證據與探究案情,稱作為真實義務或忠實義務,

要求律師應蒐求證據、探究案情872。據此,倘若將辯護人之自行蒐證納為應盡之 義務,於所有案件下均須在訴訟程序之外進行蒐證,而逕自剝奪辯護人自行決定 是否發動蒐證的空間,此時一旦未經蒐證即構成義務上之違反,有可能引發之後 律師法上的懲戒效果,然而對於辯護人是否應施以如此嚴苛的要求,似有商榷之 必要。況且,我國法承認辯護人司法機關的獨立自主地位873,則應如同德國法的 處理模式,宜將辯護人之自行蒐證定位為由其自行衡量是否行使的權限,而非在 所有案件下均應履行的蒐證義務。

另一方面,我國法上有將辯護人的權限分為固有權與傳來權的類型,前者是 基於辯護人之地位而賦予之權限,其行使與否並不受被告意思之拘束,後者是此 類權限本屬於被告,但辯護人可代為行使,惟應以被告之意思為準874。關此,有 論者指出辯護人固有權的概念,僅在理解辯護人為獨立自主的司法機關之地位下

865 參照第四章、第一節 蒐證之發動。

866 程元藩、曹偉修,1984,頁 89。

867 張麗卿,2007.09,頁 135;蔡墩銘,1999.01,頁 101。

868 林國賢、李春福,2006.01,頁 145;鄭孝穎,1981,頁 32。

869 褚劍鴻,2000,頁 86;翁玉榮,2002.10,頁 163。

870 林山田,2004,頁 206;許澤天,2001,頁 139。

871 史奎謙,1996.06,頁 3-99。

872 參照姜世明,2008.10,頁 284。王惠光,2007.03,頁 61、89。

873 陳志龍,1997.03,頁 75。林鈺雄,2007.09-1,頁 202-203。

874 林俊益,2007.09-1,頁 101-103。林永謀,2006.10,頁 164-166。

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始能承認,否則辯護人必須受當事人之意思左右,而傳來權的性質則帶有純粹被 告利益代理人的色彩,因辯護人必須受到被告意思拘束的緣故875。據此,因辯護 人之自行蒐證與司法機關的獨立地位息息相關,亦宜將其定位為辯護人之固有權 為是876

辯護人的自行蒐證具有固有權的性質而非傳來權,其實益在於一方面因屬固 有權的關係,因此當被告之意思與職業法上之原則互相衝突時,則被告之意思對 辯護人之限制並無任何拘束力,仍應從事蒐集證據之行為877。另一方面,因辯護 人之自行蒐證非屬傳來權,是故辯護人自行蒐證的權限並非來自於被告的自行蒐 證權878,兩者為分開獨立而不具有互相依附之關係。

據此,當被告放棄其自身的自行蒐證時,但辯護人卻認為此一證據對被告無 罪或減刑之情況至關重要,並可證明被告僅是頂替他人入罪,故被告不願親自取 得該證據,對此辯護人得不受被告意思之拘束,反而應依照律師倫理規範律師法 第7條之規定,執行職務時應兼顧被告合法之權益與公共利益,仍可發動本身享 有之自行蒐證權,以取得相關之證據,促使法院對被告為有利之認定。此外,辯 護人之自行蒐證亦非是在被告之自行蒐證權受到限制時,例如被告在押中而無法 自由蒐集有利之證據,辯護人始有代為行使之空間,反而是辯護人於考量發動蒐 證的衡量基準後,特別是認為蒐證能夠適當實現被告之利益,則在合法的範圍內 均可獨立行使本身的自行蒐證權才是879

第二目 例外:蒐證義務

惟德國法在例外情況下認為當具體個案的情狀顯示出辯護人有蒐證之必

875 參照陳志龍,1997.03,頁 74-75。

876 相同結論:林俊益,2007.09-1,頁 102。

877 LR-Lüderssen/ Jahn, vor § 137 Rn. 139.

878 結論上應肯認被告得以自行蒐證,參照釋字 654 號陳新民大法官之協同意見書:「……

被告在喪失自由之前,本可以親自蒐集有利證據機會……。」

879 此一部份亦表明了辯護人之自行蒐證縱使有補充被告程序主體的功能,但卻不以此為要 件,也就是說並非在作為程序主體的被告受到羈押或其他人身自由拘束之限制而無法親自蒐 集證據時,辯護人始能展開自行蒐證而代替被告為之,而是在所有情況下辯護人均可獨立自 主判斷是否應發動蒐證。此一論理,對於補充辯護人訴訟權利、被告與辯護人之委託關係以 及罪疑唯輕原則等等均有適用。

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要,則為達成輔助功能與照料義務的任務,辯護人應於訴訟程序之外進行蒐證,

因此時仍負有自行蒐證之義務,亦即880。關此,我國實務上曾出現類似的案例,

亦即受任律師擔任請求回復原狀第二審事件之複代理人,其請求回復原狀的證據 依據,其中之一是裝修表附圖之圖說,但受任律師並未親自察看此一附圖,主張 此一附圖是依據前手律師所撰上訴理由狀的聲明而來,對此律師公會決議該律師 違反律師法第23 條忠實搜求證據,而依台北律師公會章程第 45 條前段規定命其 注意881。據此,此一附圖在具體個案下應屬重要之證據資料,否則不會課予該案 律師負有察看之義務,故德國法的例外模式應可轉化到我國法上來加以運用。換 句話說, 具體個案之情事呈現出有蒐證之必要時,辯護人即負有依律師法第 23 條與律師倫理規範第 16 條自行蒐證之義務,違反此一義務的法律效果為律師法 第39 條第 3 款882之懲戒、律師倫理規範第49 條883之告誡等等以及台北律師公會 章程第45 條884之命其注意或懲戒。

第二款 無強制處分與蒐證機關

辯護人決定發動自行蒐證後,此時德國法認為辯護人並不具有強制處分的權 限,亦無類似於警察輔助檢察官的蒐證機關,此為保護偵查機關資訊上之優勢,

另外亦在確保武器平等原則的內涵是賦予辯護人與檢察官同等之地位而非相同 之權利885。關此,我國法上對於偵查資訊之優勢與武器平等原則的相同地位,均 有相應的想法與思維,故亦不宜將強制處分權與等同於警察的蒐證機關賦予辯護 人行使886

880 參照第四章、第一節 蒐證之發動。

881 台北律師公會律師倫理風紀委員會編,2009.09,頁 30-31。惟此一案例並未說明其為刑 事或民事的訴訟程序。

882 律師法第 39 條第 3 款:「律師有左列情事之一者,應付懲戒:……三、有違背律師倫理 規範或律師公會章程之行為,情節重大者。」

883 律師倫理規範第 49 條:「律師違反本規範,由所屬律師公會審議,按下列方法處置之:

一、勸告。二、告誡。三、情節重大者,送請相關機關處理。」

884 台北律師公會章程第 45 條:「會員違反本章程及律師倫理規範,情節輕微者,得經會員大 會或理監事聯席會之決議,命其注意,情節重大者,本會得依律師法規定移付懲戒。」

885 參照第二章、第二節、第二項、第一款 武器平等原則。第三章、第三節、第二項 自行 蒐證與偵查資訊上之優勢。

886 偵查機關的資訊優勢與武器平等原則的同等地位,前者請參照林鈺雄,2007.09-2,頁 14,

後者請參照林山田,2004.09,頁 30。在結論上否定辯護人有強制處分權者,我國法可參照

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而特別應予以說明者為辯護人無強制處分權之情形,首先就強制處分之性質 而言,因其具有干預人民基本權之特質,故須適用法律保留原則,因此應有法律 授權之基礎887,然而目前的法律制度並無規定辯護人有強制處分之情形,是故倘 若辯護人訴諸武器平等原則而要求享有強制處分的權限,則有違反法律保留原則 之疑慮。而另一方面,辯護人無強制處分權的情形亦可從證據保全制度當中推 出,蓋辯護人在自行蒐證時遇到阻礙與困難,且證據有滅失之危險888時,辯護人

而特別應予以說明者為辯護人無強制處分權之情形,首先就強制處分之性質 而言,因其具有干預人民基本權之特質,故須適用法律保留原則,因此應有法律 授權之基礎887,然而目前的法律制度並無規定辯護人有強制處分之情形,是故倘 若辯護人訴諸武器平等原則而要求享有強制處分的權限,則有違反法律保留原則 之疑慮。而另一方面,辯護人無強制處分權的情形亦可從證據保全制度當中推 出,蓋辯護人在自行蒐證時遇到阻礙與困難,且證據有滅失之危險888時,辯護人