第四章 刑事辯護人自行蒐證之行使與界限
第二節 蒐證之方向
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圍之內，因為即使不是重大犯罪而僅是輕度或中度犯罪，在法治國的訴訟程序下 均得進行所有有效辯護的可能性，這一點應無庸置疑333。
然而，在個案的例外情形下，例如對於被告有利之證據並未被查出而使事實 真相未能獲得澄清334，或是辯護人為了準備審判程序之需要，已認識到某一證人 對於真實發現是不可或缺之一部而具有重要性，卻因先前並無任何機會且亦無法 按照訴訟規則對證人進行相關的辯護活動，事先詢問證人即構成辯護人之義務
335，此為辯護人輔助功能336與照料義務337（Fürsorgepflicht）對於辯護人的要求，
此時辯護人負有義務為自行蒐證，以適當輔助與照顧被告的權益338。
第二節 蒐證之方向
依照同樣的論理，因辯護人在司法機關中獨立自主的地位，亦可自行決定其 蒐證的必要範圍與方法途徑339，因此辯護人得考量其自身與檢察官及法院之間的 談話內容或者以被告作為資訊的來源，以此決定自行蒐證的範圍為何340。此外，
辯護人亦可從其所知悉的官方調查行為或者是從自行蒐證中所能掌握的範疇，去 推出未來證據資訊的發展方向341。再者，當辯護人從被告或第三人當中得知證據 的存在，卻對證據的方向模糊不清時，關於證據適格（Beweiseignung）上的實際 客體及其跡證，亦得委託助手前往調查342。
而因為辯護人的蒐證範圍與方向不勝枚舉，茲略述數例，以提供辯護人作為
333 Vgl. Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 188.
334 Vgl. Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 51 und 153. Peters, Strafprozeß, S. 232 f; Beulke, Verteidiger, S. 45, Fn. 52.
335 Dahs, Handbuch, Rn. 166, 255 und 381. auch vgl. Strafrechtsausschuss BRAK (Hrsg.), Thesen zur Strafverteidigung, These 56 und These 65 Abs. 3, S. 89 f. und 104 f.; Peters, Strafprozeß, S.
232 f; Beulke, Verteidiger, S. 45, Fn. 52; Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 51 und 153.
336 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 51.
337 Roxin/ Schnüemann, Strafverfahrensrecht, § 19 Rn. 63.
338 似 乎 否 定 辯 護 人 之 自 行 蒐 證 在 一 定 情 況 下 仍 構 成 辯 護 人 之 義 務 者 ： Barton, Mindeststandards der Strafverteidigung, S. 337; Krause, NStZ 2000, 225, 227.
339 Vgl. Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 187.
340 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 187.
341 Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, Anm. 1 zu These 63, S. 101.
342 Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, Anm. 5 zu These 56, S. 91.
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參 考 之 依 據 。 例 如 德 國 刑 法 第 46a 條343規 定 行 為 人 與 被 害 人 之 間 的 和 解
（Täter-Opfer-Ausgleich）以及損害的修復（Schadenswiedergutmachung），對此，
辯護人應審查損害賠償適用之上限，就此部分得進行相關之調查與蒐證344。另 外，被告之罪責能力與量刑事由之事項，亦能提供自行蒐證的方向，例如辯護人 為判斷被告的責任能力，得調查相關的事實狀態，包括飲食、睡眠與服藥習慣等 等，甚至請教醫生以做好證據保全，並且可對被告進行拍照或攝影345；而關於量 刑事由之特定事實辯護人亦須多加留意與調查346，畢竟依照實務經驗，審判程序 進行中關注的焦點多半集中在量刑上，而非實際上發生的事實問題（Tatfrage），
倘若辯護人能正確掌握量刑行為，特別是在量刑事實上能為適當的提出，並做充 分的說明，而具有這方面的論證能力的話，對於法官對於被告量刑的形成將產生 重大的影響347。
綜上所述，辯護人在蒐證的方向與範圍應無太大的限制才是，然而在德國上 卻僅有21%的律師認為自行蒐證的範圍是相當大的，並有 64%的律師認為僅能在 極少數的範圍之內進行自行蒐證348，經由以上的論證應可消除這方面的誤會才 是。而對於辯護人蒐證方向有莫大助益的是被告之陳述內容以及卷宗與證物透露 之訊息，因此有必要另外開啟章節，以作進一步的說明。
第一項 被告陳述之內容
被告陳述的內容作為辯護人蒐證的方向，主要表現在當偵查機關對被告的訊 問或國家調查基於其片面性時，因為均未能充分呈現出犯罪事實，此時被告向辯 護人的陳述得予以補充。詳言之，因為偵查機關訊問被告時不必然可獲得完整的
343 德國刑法第 46a條行為人與被害人之和解、損害修復：「行為人有下列情形者，法院得依 照第49 條第 1 項減輕刑罰，或者自由刑不超過一年或罰金刑不超過折抵 360 天之日數者得 免除其刑：一、努力達成與被害人之和解（行為人與被害人之和解），而業已修復全部或重 要部分之犯罪行為或對此一修復已為真摯之努力者。二、在損害修復要求其為顯著之個人給 付或個人捨棄之情形下，而對於被害人為全部或重要部分之賠償者。」
344 Vgl. Leipold NJW-Spezial 2008, 728.
345 Jungfer StV 1981, 100, 101.
346 Jungfer StV 1981, 100, 101; Peters, Strafprozeß, S. 343; Rückel, Peters-Festgabe, S. 282.
347 Vgl. Rückel, Peters-Festgabe, S. 280.
348 Vogtherr, Rechtswirklichkeit und Effizienz der Strafverteidigung, S. 156.
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事實全貌，被告可能選擇在檢察官或警察面前保持緘默，但卻願意向辯護人透露 消息，而縱使被告有向偵查機關陳述，但是藉由辯護人的引導與詢問，得進一步 補充先前的陳述，甚至被告認為並非重要之情形，在與辯護人自然而不受拘束的 聊天過程中剛好提及，而發現到其為至關重要的事項，對此均可為被告作有利的 認定349。其次，因警察機關的調查行為有時僅是片面性的，當其鎖定在犯罪發展 的經過以及犯人的人格特性時，倘若再加上受到被害人描述案件狀況及個人遭遇 的影響，在調查上並無法顧及到有利證據的層面，例如關於不利證人可靠性的事 項，因事前預斷（Vorprägung）的緣故而往往無法盡力調查350，因此警察機關調 查的片面性將成為辯護人自行蒐證的重要前提，辯護人透過被告的闡述與說明，
可能因此出現其他不同的案發狀況以及關鍵性的私人關係，而這將成為往後辯護 人自行蒐證的指標與依據351。此外，當辯護人告知被告卷宗資訊而使其知悉被指 責之事項時，被告更能清楚指明辯護人取證的途徑與方法，此時辯護人更有能力 為當事人蒐集證據，因此有謂交付被告卷宗複本或影本的資訊權利可視為自行蒐 證權限的前階段352。
而在實際個案上亦曾出現因被告之陳述而找到相關的證據，進而撤銷原先的 羈押命令，因為根據一位德國律師的實務經驗353，有一伊拉克被告被控在可疑的 情形下將金錢從德國轉到伊拉克，以援助伊拉克的恐怖活動，而本案關鍵性的證 據是一通被告從慕尼黑撥出的電話，此一電話交談的內容已轉錄成譯文。然而，
被告在自我辯護時，指出在這段可疑的期間內，其一整年都留在敘利亞的首都大 馬士革，此一電話的交談內容不得作為證據，被告對此提出的反證是其被扣押的 護照當中含有一連串出入境的圖章，而該圖章是以阿拉伯文字寫成，之後辯護人 自行請教翻譯人員，確實證明被告在這段期間待在敘利亞境內。據此，檢察官根 據護照的鑑定結果認定被告並無停留在外國的紀錄而發佈的逮捕命令，事後又經
349 Jungfer StV 1981, 100, 101.
350 Rückel, Peters-Festgabe, S. 268.
351 Vgl. Rückel, Peters-Festgabe, S. 268.
352 Jungfer StV 1981, 100, 102. 而舊律師職業法原則之施行細則第 15 條第 2 項轉交卷宗與卷 宗節本（Aktenauszügen）亦曾規定：「相較於交付卷宗複本或影本與任何之附檔（etwaige Beiakten）於委託人、法定代理人、由委託人聯繫而可供使用之人（例如翻譯人員）以及由 律師委託之鑑定人，原則上應無疑慮。而交付這樣的複本或影本給其他之人，僅在其自身有 閱卷權者，方為適法。而律師在審查是否得以給予與如何給予複本與影本之問題時，必須注 意到訴訟程序案件與目的之整體情形。」
353 Wächtler StraFo 2007, 141, 142.
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辯護人依照被告陳述而尋找到的旅行社，根據旅行社負責人通知辯護人書面的文 件資料而表示理解被告陳述的內容，此一書面證據經上訴審高等法院的允許而被 提出，法院因此撤銷之前的羈押命令（Haftbefehl）。是故，本案可作為被告的陳 述確實可作為辯護人蒐證方向的佐證。
第二項 卷宗與證物透露之訊息
而辯護人閱覽卷宗所得知的資訊亦可提供其自行蒐證的方向，並得成為蒐證 上的線索依據，若因此能快速取得證據，則不但有助於羈押命令（Haftbefehl）
之撤銷，亦能在訴訟上為適當且必要的聲請354。
此外必須特別指出的是德國法上跡證卷宗（Spurenakten）的概念，其是指卷 宗倘若包括事實或人物在內的相關犯罪事實的檢驗355，例如指紋、附近居民的指 證（Hinweis）或其他偵查的證據356，當其內容牽涉到對被告以外第三人的調查 行為時，則此一卷宗並非辯護人閱卷權效力所及，同時亦非法院澄清義務的範 圍，如此一來，跡證卷宗將成為案外之地，其中隱含的重要訊息將無法得知。
因為聯邦最高法院認為訴訟程序中的卷宗僅須具體化說明犯罪事實與被告 之同一性即可，目的在使被告瞭解因公訴而最終確定的具體形象，所以倘若跡證 卷 宗 並 不 是 因 被 告 之 訴 訟 程 序 而 產 生 ， 其 仍 屬 訴 訟 程 序 以 外 的 卷 宗
（verfahrensfremde Akten）357。而聯邦最高法院進一步表示第151 條358與第155 條第1 項359規定法院的調查僅以提起訴訟者為限，故法院調查的範圍亦僅及於起 訴所指之犯罪事實與起訴所控之人360，是故聯邦憲法法院認為當跡證卷宗涉及的 是針對第三人而為的調查結果時，則已逾越法院對被告調查的範圍，僅當跡證卷
354 Rückel, Peters-Festgabe, S. 271; Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 83.
355 Wasserburg NJW 1980, 2440, 2441.
356 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 84.
357 Vgl. BGHSt 30, 131, 138 f.
358 德國刑事訴訟法第 151 條：「法院調查之開啟以提起訴訟為要件。」
359 德國刑事訴訟法第 155 條第 1 項：「調查與裁判僅及於起訴所指之犯罪事實與起訴所控之 人。」
360 Vgl. BGHSt 30, 131, 138 f.
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宗的內容涉及到對於被告犯罪事實的確定以及對於被告的法律效果時，並且經檢 察官提出於法院之內，始為法院調查的範疇，之後辯護人也才有閱卷的可能361。 據此，聯邦最高法院認為法院的澄清義務並不包含在欠缺具體的線索下要求法院 均應審查所有的跡證卷宗，對此僅能試圖由證據聲請或證據調查聲請一途，來取 得相關的跡證卷宗362，有論者認為聯邦最高法院對此的顧慮，主要在防止法院的 澄清義務無限制地擴大，以避免整個訴訟程序的進行受到嚴重的妨礙363。以上應
宗的內容涉及到對於被告犯罪事實的確定以及對於被告的法律效果時，並且經檢 察官提出於法院之內，始為法院調查的範疇，之後辯護人也才有閱卷的可能361。 據此，聯邦最高法院認為法院的澄清義務並不包含在欠缺具體的線索下要求法院 均應審查所有的跡證卷宗，對此僅能試圖由證據聲請或證據調查聲請一途，來取 得相關的跡證卷宗362，有論者認為聯邦最高法院對此的顧慮，主要在防止法院的 澄清義務無限制地擴大，以避免整個訴訟程序的進行受到嚴重的妨礙363。以上應