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自行蒐證與其他刑事訴訟法原則之關係

第三章 刑事辯護人自行蒐證之功能與性質

第三節 自行蒐證與其他刑事訴訟法原則之關係

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第三節 自行蒐證與其他刑事訴訟法原則之關係

如前所述250,辯護人的自行蒐證係屬適法行為應無疑問,惟倘若辯護人的自 行蒐證與偵查不公開原則、偵查機關資訊上之優勢、檢察官偵查主之地位及國家 追訴犯罪行為之原則發生衝突時,應如何尋求解決之道?然而,若雙方之間能併 容存在,甚至發生填補作用,則理由與依據何在?是故,辯護人自行蒐證與其他 刑事訴訟法原則的關係即為本節要討論的問題。

第一項 自行蒐證與偵查不公開原則

偵查不公開原則乃是基於刑事司法制度之有效性,刑事追訴機關偵查上的機 密利益應受到保護,以免被告事先得知中間結果(Zwischenergebnisse)而阻礙國 家機關的調查,是故偵查程序原則上具有保密的性質251。然而辯護人卻應向被告 以適當的方式告知其蒐證的成果,並且因一般卷宗與跡證卷宗(Spurenakten)均 為蒐證的方向252,故告知被告的範圍除了證據狀況之外,亦包括案件的相關資訊

253,此時不但能提供被告適當的建議,以塑造出合適的辯護方針,而且亦有助於 往後蒐證成果在訴訟程序之中的使用決定,例如決定作為證據聲請的依據或構成 提出質疑的問題等等,如此一來辯護人輔助義務(Beistandspflicht)中的資訊義 務(Informationspflicht)與諮詢義務(Beratungspflicht)以及有效辯護的目的方 能獲得實現254。除此之外,當辯護人告知被告蒐證上的成果,而使其明瞭否認犯 罪將明顯損害自身的利益時,在雙方之間信賴關係相當深厚的前提下,被告容易 接受辯護人要求其自白的建議,此時信賴關係有助於真實發現的效果即能獲得實 現255

250 請參照第二章、第二節 刑事辯護人自行蒐證之理論基礎。

251 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 40.

252 關於此一論述與跡證卷宗的概念,詳見第四章、第二節、第二項、閱覽卷宗之資訊。

253 Vgl. Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, These 65 und Anm. 3 zu These 65, S.

104 f.

254 Vgl. Krekeler NStZ 1989, 146, 147; Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 133 f.;

Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, These 65 und Anm. 1 zu These 65, S. 104 f.;

OLG Frankfurt NStZ 1981, 144, 145.

255 Vgl. Dahs NJW 1985, 1113, 1117 f; Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 136 und 138;

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然而,令人擔憂的是蒐證成果的告知將與偵查機密的利益產生衝突,因為被 告知悉偵查結果可能會有進一步阻礙真實發現的行為,是故辯護人的自行蒐證將 與偵查不公開原則產生緊張關係,應如何調節即成為一大課題。對此一問題的解 決之道,聯邦律師公會率先指出,告知被告蒐證成果的範圍與方法應取決於具體 個案的訴訟情狀、被告個人的狀態與辯護人本身的人格,以正當之方法為之256, 而聯邦最高法院亦有所表態,其認為對於轉達卷宗的資訊或轉交卷宗的複本與節 本,辯護人須判斷是否在合於辯護目的的範圍內,並且不得逾越訴訟程序之目的

257,例如在證人的訊問筆錄上,辯護人是否得告知被告關於證人筆錄複本的內 容,應取決於外部客觀情狀之因素,並且應站在證人的立場下考量其方式及種 類,僅在訊問內容的資訊有助於辯護目的之達成時,始得為之258

而為使上開標準得以具體操作,在辯護人向被告轉達其蒐證成果時,應注意 下列兩種行事準則:其一為不得告知被告閱卷的資訊而使其為犯罪行為上之預備 或訴訟上之不法行為,此一判準為聯邦律師公會所提出之意見,應可作為其對於 被告個人狀態的補充說明259,例如辯護人有具體的事實根據,知悉被告會恐嚇不 利證人為不實之陳述或者會對證人進行報復時,即不在告知的範圍之列260。其二 為不得告知危害調查目的之資訊261,最明顯的莫過於辯護人告知被告的資訊涉及 到已經計畫好的刑事追訴之處分時,例如搜索扣押、通訊監察或者是羈押處分等 等均帶有突襲被告的性質,聯邦最高法院、聯邦律師公會與律師界均認為辯護人 不得將此一訊息告知被告,否則將危害調查目的262,在學界上甚至指出此一限制 應屬賦予辯護人閱卷權的連帶要求263;此外在偵查程序中辯護人告知被告的資 訊,將使事實狀態晦暗不明之事項,例如通知被告關於證人的陳述內容,而因此

MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 14; Jungfer StV 1981, 100, 101; Rückel, Peters-Festgabe, S. 269. 並請 參照第三章、第二節 預先檢驗與準備之功能

256 Vgl. Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, These 58, S. 93.

257 BGHSt 29, 99, 102 f.

258 Vgl. BGH NJW 1980, 64 f.

259 Vgl. Strafrechtsausschuss BRAK (Hrsg.), Thesen zur Strafverteidigung, These 22 und Anm. 1 zu These 22, S. 50; Krekeler NStZ 1989, 146, 149.

260 Krekeler NStZ 1989, 146, 149.

261 Vgl. Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 41.

262 Vgl. BGHSt 29, 99, 103; Strafrechtsausschuss BRAK (Hrsg.), Thesen zur Strafverteidigung, These 51, S. 81; Bottke ZStW 1984, 726, 757; Dahs NJW 1985, 1113, 1115.

263 參照Beulke, Werner著、吳俊毅譯,2009.09,頁 7-8。

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有虛偽不在場證明的建構可能性,則不應告知被告264

除了向被告告知外,附帶一提的是辯護人得否對刑事追訴機關通知其蒐證的 成果?聯邦律師公會指出辯護人得自行決定之,包括其範圍、方法與時間等等,

而其衡量的基準計有訴訟程序之情勢與發展、被告之證據聲請權、以及往後刑事 追訴機關調查之內容與結果,均為辯護人應予以判斷的事項265

第二項 自行蒐證與偵查資訊上之優勢

相對於辯護人的自行蒐證,偵查機關確實享有資訊上的優勢,最明顯的理由 是德國刑事訴訟法第164 條266的公務行為(Amtshandlungen)之調查優先於私人 行為,蓋本條對於妨礙現場公務之人得予以拘留,其拘留期間原則上至公務完成 為止,所以從此可以觀察出刑事追訴機關的優勢性已經受到刑事訴訟法的充分保 護267。不過應注意的是上述的規定雖然限制了辯護人自行蒐證的行為,但卻不能 因此否定自行蒐證的合法性;換句話說,除了上述的限制規定之外,辯護人仍可 自由發展其蒐證行為的積極性與主動性,而不是做消極的等待而已268

檢察官在偵查上所享有的優勢亦表現在辯護人既無蒐證機關,亦無強制處分 權的面向上,因檢察官不但有警察機關,同時更享有強制處分權,目的是在確保 檢察官在偵查程序當中能適當釐清事實,並能為相關證據的蒐集與保全,亦可避 免證據受到晦暗不明的不當干擾,這一方面即為檢察官偵查資訊的優勢269。是 故,辯護人在欠缺相關的配置下,其自行的蒐證很難侵犯到檢察官偵查資訊的優 勢270

264 BGHSt 29, 99, 103.

265 Vgl. Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, These 66, S. 106.

266 德國刑事訴訟法第 164 條:「主導現場所為公務行為之公務員,對於故意妨礙其公務行為 或違抗由其在管轄範圍之內所為相關命令之人,得予以拘留,其拘留直至公務工作結束時,

但不得超過翌日。」

267 Vgl. Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 40 f.

268 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 41.

269 MAH-Neuhaus, § 15 Rn. 8.

270 不同意見:vgl. Barton, Mindeststandards der Strafverteidigung, S. 337.

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不過,有時檢察官認為當辯護人或被告基於其龐大的經濟能力,透過委託而 保留所有專業領域的鑑定人,其偵查上的優勢地位可能不復存在271。此一問題在 鑑定費用通常較為昂貴的情況下,辯護人或被告是否有這麼大的財力值得懷疑 的,也就是說檢察官這樣的顧慮實際上可能並不多見。不過辯護人仍須有所節 制,應避免讓鑑定人有過度的負擔才是272

第三項 自行蒐證與檢察官偵查主之地位

首先,按照聯邦律師公會的看法,其認為檢察官偵查主的地位特別是針對警 察機關而言,因警察機關自身並不具有終結訴訟程序與批准認可的權限,否則將 與刑事訴訟程序由檢察官及法官負責的法治國概念不合,亦即關鍵性的決定仍為 司法機關中檢察官與法官的專屬任務,並不適合由警察機關的行政官署來做相關 的決定,警察機關依然是檢察官手足的延伸,僅能在檢察官的任務範圍內從事相 關的活動,不但刑事訴訟法不可放棄這樣的職權分配,而且警察機關亦不得侵犯 這樣權力分立的結構(Gewaltenteilungssystem)273。而除了檢察官作為偵查程序 的主導者,主要是相對於警察機關而言,但不能忽略的是檢察官偵查主的地位同 時也表明了對於法官的態度,也就是說偵查程序中犯罪調查的領導地位仍為檢察 官而非法官,是故檢察官作為偵查主呈現出了檢察官相較於法官與警察機關的地 位274,這樣的關係自始至終與辯護人的自行蒐證並無任何關連275

再者,即使辯護人之自行蒐證會在偵查階段產生作用,辯護人的自行蒐證亦 很難動搖檢察官偵查主的地位,蓋辯護人的自行蒐證最多只是輔助偵查程序去發 現真實,犯罪偵查的主導方向還是掌握在檢察官手中。因為從立法者的想法當 中,即可得知整部刑事訴訟法並非致力規範於辯護人的蒐證行為,至少在德國的 偵查程序當中是以檢察官與法官作為內在的核心角色,於此明顯地看出辯護人的

271 Dahs NJW 1985, 1113, 1117.

272 Vgl. Dahs NJW 1985, 1113, 1117.

273 Strafrechtsausschuss BRAK, Reform Verteidigung, These 78, S. 127 f.

274 Krey, Problematik, S. 32 f.

275 Baumann, Ermittlungen Verteidigers, S. 41.

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自行蒐證並非位居主動積極的地位276。是故,誠如聯邦律師公會刑法委員會所 言,即使辯護人理應享有自行蒐證的權限,但仍須肯定整個偵查程序是掌握在司 法機關手上,檢察官領導的地位自始至終均不得放棄,因檢察官作為偵查程序之 主導者屬德國刑事訴訟法第160 條277與第161 條第 1 項278的命題,其不但應遵守 法 定 原 則 , 同 時 亦 負 責 真 實 發 現 的 完 整 性 以 及 訴 訟 程 序 的 司 法 形 塑 性279

(Justizförmigkeit)。

第四項 自行蒐證與國家追訴原則

所謂國家追訴犯罪行為原則(der Grundsatz der staatlichen Verfolgung von Straftaten)是指整個刑事追訴原則上是由國家來負責,而非個人280。而雖然本項 原則在刑事訴訟法中並無明文規定,但是從自訴與告訴乃論為例外規定的反面解 釋,以及從德國刑事訴訟法第152 條第 1 項281提起公訴之權為檢察官所享有,不 難推出國家追訴原則的存在。而從此處亦表明了國家追訴原則是相較於自訴犯 罪、告訴乃論之罪以及被害人的告發而言,因此就辯護的目的來看,辯護人的自 行蒐證與國家追訴犯罪行為原則並無關連,是故並無產生衝突的可能282

而即使辯護人在自行蒐證上占據了國家調查事實證據的空間,但因國家追訴

而即使辯護人在自行蒐證上占據了國家調查事實證據的空間,但因國家追訴