第四章 我國 2001-2012 年比例進用之問題分析
第二節 私部門進用問題及相關判例
壹、進用問題
一、法規制度的疏漏
「原住民族工作權保障法」與「政府採購法」之規定，得標廠商於國內員 工總人數逾一百人者，應於「履約期間」僱用原住民，其人數不得低於總人數 百分之一，若僱用原住民比例不足，則應繳納原住民就業代金；上開「履約期 間」造成企業進用原住民之義務，實務執行衍生諸多爭議，且無助於原住民之 長期就業。
雇主以法定比例制度進用時，常反應無法找到符合雇用的原住民員工，或 以找不到與不適任為由，所謂的「找不到」可能是因為現實當中可用的勞動力 不足，而「不適任」則是涉及不同工作領域、職業性質所需求的能力與條件限 制。10
二、實務上之困難
得標廠商認為，採購履約期間之誤植或計算、採購金額、執行非營利之 業務及履約期間僱用原住民不足所繳代金多於得標金額，不符比例原則。又，政 策性及臨時性之採購，廠商非志願性得標，且無法及時僱用原住民；部份廠商反 應因標案工作具專業性，僱不到適任之原住民；採購案毋須人力支出，如租賃採 購案，無法僱用原住民。另，雇主對進用人數之計算基準爭議
（一） 是否以實際僱用之事實，認定僱用原住民人數。
（二） 僱用原住民所依據員工總人數之計算，是否應扣除分公司僱用人數。
（三） 採購法施行細則第 107 條及身心障礙者保護法施行細則第 12 條規定，國 內員工總人數隨其承攬之政府採購案所派遣人力數額為動態變化，此種員 工總人數之核算方式，與本法之立法目的及整體規範內容是否相符有疑。
10施正鋒，〈行政體系中的原住民族——由「優惠待遇」到「積極行動」，〉《考詮季刊》，40 期，
頁 55（2004）。
（四） 勞動合作社不得僱用非社員勞力，且勞動合作社社員是否係合作社之員 工，應依勞動合作社與該等社員是否具有實質僱傭關係認定。
（五） 農田水利會為公法人，以秉承政府推行農田水利事業為宗旨，與一般廠 商投標政府標案之營利性質應有不同，而能否排除適用本法第 12 條之規 定？
（六） 公益性質之財團法人，其組織以謀求公益為目的，與一般廠商投標政府 標案之營利性質不同，能否排除適用本法第 12 條之規定？
貳、訴願決定
一、國內員工總人數認定爭議
（一）案例：就業情報資訊股份有限公司 2007 年 11 月 23 日院臺訴字第 0960094269 號行政院決定書
爭點：採購法施行細則第 107 條及身心障礙者保護法施行細則第 12 條規定，國內 員工總人數隨其承攬之政府採購案所派遣人力數額為動態變化，此種員工 總人數之核算方式，與本法之立法目的及整體規範內容是否相符有疑。
1.法規構成要件
（1）採購法施行細則第 107 條：
採購法第 98 條所稱國內員工總人數，以身心障礙者保護法施行細則第 12 條第 1 項之規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約 事項之日止；所稱殘障人士，其認定依身心障礙者保護法有關身心障 礙者之規定；所稱原住民，其認定依原住民身分認定標準之規定。
依採購法第 98 條計算得標廠商於履約期間應僱用之殘障人士及原住 民之人數時，以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。
(2)身心障礙者權益保障法施行細則第 13 條：
依採購法 2007 年 7 月 11 日修正前第 31 條之各級政府機關、公、私立 學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險
局、臺灣銀行所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、
公保人數為準。但下列單位人員不予計入：
一、警政單位：警察官。
二、消防單位：實際從事救災救護之員工。
三、關務單位：擔任海上及陸上查緝、驗貨、調查、燈塔管理之員工。
四、法務單位：檢察官、書記官、法醫師、檢驗員、法警、調查人員、
矯正人員及駐衛警。
2.實務上執行之困難
（1）行政院訴願審議委員會意見：
原民會逕以採購法施行細則第 107 條及身心障礙者保護法施行細則第 12 條規定，依勞保局按月提供之訴願人投保人數資料作為認定其員工 總人數之參考基準，本無不可，然衡諸訴願人所經營人力派遣業務，
係以其具備之人力資源履行政府採購案，與一般行業通常係以其財貨 或行為履行政府採購合約之情形不同，倘將訴願人履行政府採購案所 派遣之人力資源再予計入其國內員工總人數，將使其國內員工總人數 隨其承攬之政府採購案所派遣人力數額為動態變化，此種員工總人數 之核算方式，與採購法之立法目的及整體規範內容是否相符，已屬有 疑。再者，訴願人訴稱其形式上雖聘僱眾多員工，然多數派遣員工不 為其工作，僅代為投保勞保、健保，本件採購案 2002 年 6 月至 2004 年 6 月履約期間，實際為其服勞務並受其監督之員工人數約 90 人至 150 人，低於其依法投保勞保之員工總人數甚多云云，舉陳其 2002 年 6 月 至 2004 年 6 月人數分析表，其中派遣員工人數約 350 人至 1200 人間，
倘屬實情，訴願人基於其與一般公司行號間之派遣契約所為派遣人 力，依法無僱用原住民之義務，原民會仍將該等派遣人力連同訴願人 履行本件採購案所需派遣人力一併計入其國內員工總人數，核計應繳
納代金數額，是否有不合理而違反比例原則情形？亦待斟酌。
（2）原民會處理方式：
受處分人基於其與一般公司行號間之派遣契約所為派遣人力，依法無 僱用原住民之義務，原民會仍將該等派遣人力連同受處分人履行本件 採購案所需派遣人力一倂計入國內員工總人數，核計應繳納代金數 額。查本法及其施行細則就得標廠商國內員工總人數計算基礎未詳予 規定，原民會自可以採購法施行細則第 107 條及身心障礙者權益保障 法第 38 條第 3 項規定，依勞保局按月提供之受處分人投保人數資料作 為認定其國內員工總人數之參考基準。再就上開決定書所持疑義，函 詢身障法主管機關內政部，嗣經內政部函轉行政院勞工委員會，該會 並於 2008 年 11 月 5 日勞職特字第 0970082239 號函釋示本案疑義，乃 謂係爭規定，有關員工總人數之計算方式，以勞工保險局、台灣銀行 所統計各機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準。
爰有關人力派遣公司進用身心障礙者，其員工總人數之計算方式亦依 上開規定辦理。
（二）案例：加和紙業股份有限公司 2008 年 1 月 11 日院臺訴字第 0970080332 號 行政院決定書
爭點：是否以實際僱用之事實，認定僱用原住民人數。
1.法規構成要件
採購法施行細則第 108 條：得標廠商僱用殘障人士及原住民之人數不足採 購法第 98 條規定者，其應繳納代金之金額，依差額人數乘以每月基本工 資計算，不足一月者每日以每月基本工資除以三十計。
2.實務上執行之困難
（1）行政院訴願審議委員會意見：
採購法之立法目的係為促進原住民族就業，保障原住民工作權及經濟
生活。倘訴願人確已有實際僱用上述原住民之事實，則原民會依採購 法施行細則第 107 條第 1 項前段規定，所稱國內員工總人數，依身心 障礙者保護法施行細則第 12 條第 1 項規定辦理，以勞工保險局、前中 央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月 1 日參加勞保、公 保人數為準，乃以該員非於當月 1 日投保，即不予計入訴願人僱用原 住民人數，是否合於前開本法之立法意旨？又採購法施行細則第 108 條第 2 項規定，得標廠商僱用原住民人數不足繳交代金之金額，依差 額人數乘以每月基本工資計算；不足 1 月者，每日以每月基本工資除 以 30 計。訴願人應僱用 1 名原住民，其倘已僱用原住民 1 名，且不足 1 月，則依前開採購法施行細則第 108 條第 2 項規定，究應如何核算僱 用不足額應繳納之代金數額，始符法意。
（2）原民會處理方式：
採購法第 12 條及採購法第 98 條立法目的在於鼓勵得標廠商得以進用 原住民，故廠商於履於期間僱用原住民，仍不依前開施行細則予以覈 實計算已僱用原住民人數，似有悖於採購法第 12 條及採購法第 98 條 之立法意旨。原民會依循前揭訴願決定意旨以原住民實際加保天數覈 實計算代金。
（三）案例：高雄捷運股份有限公司 2008 年 2 月 4 日院臺訴字第 0970081748 號行 政院決定書
爭點：訴願人、招標機關及各統包商間之三方關係，各統包商聘僱原住民人數如 符合標準，原處分機關復要求訴願人聘僱足額原住民，則於同一件採購契 約下，形式上之得標廠商與實際履約廠商均重複負擔相同義務。
1.法規構成要件
採購法第 98 條：得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間 僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，
除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。
2.實務上執行之困難
（1）行政院訴願審議委員會意見：
訴願人出席行政院訴願審議委員會時陳述，其與高雄市政府簽訂高雄 捷運工程興建營運合約，就土方運送部分分別由 14 家統包商運送至岡 山北機廠儲放，嗣因南科管理局希將土方運送至該局指定地點，始就 運送路程增加之運費另行依採購法辦理採購並簽訂本件土方運送採購 契約，實際執行運送者仍為 14 家統包商，且各統包商聘僱原住民人數 均符合標準云云，實情究係為何？倘所稱屬實，本件土方運送契約形 式上固由訴願人與南科管理局簽約，然所約定者係屬訴願人、南科管
訴願人出席行政院訴願審議委員會時陳述，其與高雄市政府簽訂高雄 捷運工程興建營運合約，就土方運送部分分別由 14 家統包商運送至岡 山北機廠儲放，嗣因南科管理局希將土方運送至該局指定地點，始就 運送路程增加之運費另行依採購法辦理採購並簽訂本件土方運送採購 契約，實際執行運送者仍為 14 家統包商，且各統包商聘僱原住民人數 均符合標準云云，實情究係為何？倘所稱屬實，本件土方運送契約形 式上固由訴願人與南科管理局簽約，然所約定者係屬訴願人、南科管