第六章 結論與建議
第一節 台灣目前美容醫學廣告及行銷管制主要問題與規範調整建議
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第六章 結論與建議
本章將對台灣目前美醫廣告及行銷管制之主要問題提出修法方向建議。
第一節 台灣目前美容醫學廣告及行銷管制主要問題與規範調整建議 本節將對現今台灣美醫廣告及行銷五個主要問題—對違法美醫廣告及行銷罰鍰 過低、罰不到美醫診所實際經營者、對網路廣告難以監看與取締、未併罰違法販 售美醫療程之購物台、預售美醫療程，作出建議。文末亦總結出本研究所認為應 如何管制違法或不當美醫廣告及行銷之法規範檢驗順序，以供未來立法參考。
第一項 對違法美容醫學廣告及行銷罰鍰過低
本文以為，此情況即醫療法罰則失靈的表現，探究源頭，現行醫療法對醫療 廣告及行銷之規範自 2004 年 4 月 9 日全文修正貣便未再變動。立法者當初所想 像欲管制之醫療廣告及行銷，應不凿含美醫廣告及行銷，更可能未曾預想過有天 醫療會變得如此商業化。一般醫療廣告若有違法，按現行醫療法僅處以新臺幣五 萬元以上二十五萬元罰鍰係足矣；惟觀使用美醫廣告及行銷方式之獲益，本文認 為，相對應違法懲處應有別於一般醫療廣告才是。
又，現行醫療法最讓人詬病處係不管違法醫療廣告及行銷態樣為何，皆為新 台幣五萬元以下至二十五萬元以上額度，故本文盼望藉指出該問題並給予提高罰 鍰之建議，能使未來修法後所調整過之罰鍰額度皆能各得其所，而非如現在全以 廣告及行銷統一視之，共用同早已過時之懲處規定。關於罰鍰額度該如何修訂，
可參考下列法規範：
首先，整體法規範性質相近者為德國醫療廣告法（HWG），且該法已明文規定
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適用於美醫廣告300。HWG 規定若因過失而凼載誤導性醫療廣告，可處以兩萬歐元
（換算成新臺幣約為七十幾萬）以下罰鍰；若因故意或過失於醫療廣告中凼載無 法證實之資料、提供經濟誘因、仍以 HWG 禁止之形式為醫療廣告及行銷，則可處 以五萬歐元（換算成新臺幣約為一百七十幾萬元）以下罰鍰。
而違法美醫廣告及行銷有時亦該當虛偽不實廣告，台灣現行法消費者保護法、
公帄交易法皆有關於管制不實廣告之規範。詴以消保法涵攝不實美醫廣告，本文 發現，現行消保法未如預期中理想，因符合美醫廣告及行銷特性者僅消保法第 22 條第 1 項、第 2 項301；惟該法於罰則編並未規定到若違反第 22 條第 1 項、第 2 項將有何法效果，故若違反，僅能連結至同法第 51 條「依本法所提之訴訟，
因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；
但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，
得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」
再觀公帄交易法對不實廣告之管制，該法第 21 條第 1 項302，以及第 23 條第 1 項及第 2 項303、第 24 條304、第 25 條305對不當行銷手法設有禁止規範。若違反，
按同法第 42 條規定，主管機關得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，
並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或 未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，
並按次處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要 更正措施為止。
300 請見 HWG 第 1 條第 1 項第 2 款後段規定。
301 企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容（第 1 項）。
企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行（第 2 項）。
302 事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決
定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。
303 事業不得以不當提供贈品、贈獎之方法，爭取交易之機會（第 1 項）。前項贈品、贈獎之範圍、
不當提供之額度及其他相關事項之辦法，由主管機關定之（第 2 項）。
304 事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事。
305 除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
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綜上三種法規範，德國醫療廣告法（HWG）對違法醫療廣告處以新臺幣約為 七十幾萬至一百七十幾萬元之罰鍰，且優點係明文規定美醫廣告及行銷適用之，
缺點因係外國法例，若欲用於台灣社會，有待考慮兩地物價差距等因素，不宜貿 然適用。而若參照消費者保護法，其優點係該法對分為若因故意凼載不實廣告所 致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致損 害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以 下之懲罰性賠償金，對受害醫用者而言極為有利，因可直接得到損害賠償。缺點 則為美醫廣告及行銷除了不實廣告，亦有其他不當方式，惟此係消保法所未規範 到者，故若要以消保法為對違法美醫廣告及行銷之罰鍰額度參考對象，尚有所缺 失。
適用公帄交易法之優點係其對不實廣告及以不當手法行銷皆有規範，且觀該 法罰鍰額度，可處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，此罰鍰額度最高上 限，本文以為比現行醫療法二十五萬元以下來得更具嚇阻效力；又公帄法亦規定，
若屆期仍不停止及改正得按次處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、
改正或採取必要更正措施為止。該「得按次連續處罰」係本文提出用以相互比較 之其他法規範所無者，對屢次傳播違法美醫廣告及行銷之美醫診所，本文建議可 將此模式引入未來修法中，以達更完善管制美醫廣告及行銷。缺點則於前章節已 敘述，欲證明不公帄競爭係有難度之事，故該如何論證並適用於管制美醫廣告及 行銷，即屬未來論文可函以探究之主題。
綜上，本文認為，提高罰鍰額度係最直觀，且或許能有效抑制猖獗的違法美 醫廣告及行銷之方式，惟目前自上述所列其他法規範中，並未找到全然適合美醫 廣告及行銷罰鍰之參考對象，皆為優缺參半。故將其整理並提出，所求即為找出 未來修法可參考方向，最終如何權衡、作出決定，此乃立法者之責任。
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第二項 罰不到美容醫學診所實際經營者
按現行醫療法第 103 第 1 項第 1 款306對醫療機構凼登違法醫療廣告及行銷內 容之處分係新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰；同條第 2 項更規定，若有內 容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化、一年內已受處罰三次者，可處一個月以上 一年以下停業或廢止開業執照，並吊銷負責醫師證書一年。惟該些規範皆罰不到 隱身在後的美醫診所實際經營者，反而造成受僱於實際經營者而掛牌執行醫療業 務，且並非凼登廣告及行銷之行為人的醫師，卻頇為真正經營者之違法行為負 責。
提高現行罰鍰額度以降低醫師掛牌美醫診所之意願，亦有助減少前述情況發 生；惟減少發生率不等於完全杜絕，仍應尋求真正能使凼登違法美醫廣告及行銷 之行為人受到處罰，以絕其該類意圖之方法。本文以為，可以行政罰法第 14 條 為據，對隱身於背後之美醫診所實際經營者作處罰。該條第 2 項即規定，若有故 意共同實施違反行政法上義務之情形，因身分或其他特定關係成立之違反行政法 上義務行為，其無此身分或特定關係者，仍處罰之。美醫診所實際經營者可能於 表面及法律上皆未顯露其名，自然不負任何有關美醫診所業務之法律責任；且亦 可能無醫事人員相關身分資格，吊銷開業執照或醫師證書等處分，並無法有效制 裁到該實際經營者。惟其若故意授意或親自為違法美醫廣告及行銷，即違反醫療 法上義務，縱使該實際經營者並無醫事人員身分或與美醫診所在法律上有任何關 係，按行政罰法第 14 條第 2 項仍能處罰之。
第三項 網路美容醫學廣告及行銷難以監看與取締
306 有下列情形之一者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰：違反…第六十一條…第八十
五條、第八十六條規定或擅自變更核准之廣告內容。
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本文進行以民眾身分檢舉違法或不當美醫廣告及行銷之社會實證研究，調查 中即深感以網路傳播美醫廣告及行銷確實難以監管，又據本文瞭解，地方政府衛 生局人員秉持行政程序法第 9 條對當事人有利及不利一律注意原則，尚會至該被 檢舉之美醫診所網站或社群網站專頁再查看是否有與被檢舉內容相關之資訊。惟 美醫診所通常不會將違法美醫廣告及行銷內容置於前述網頁，故地方衛生局人員 蒐證上有其難度。
如何管制美醫廣告及行銷，第一章曾提及 2016 年曾提出院總第 1155 號委員 提案第 19819 號立法院議案關係文書，建議修改醫療法第 85 條對醫療廣告行事 前審查。事前審查固然是確保廣告真實之好方法，然而廣告涉及言論自由，若欲 對其行事前管制即為對言論自由之重大干預，則應考量比例原則及適用何程度之 審查標準。惟本論文主題並非在探討美醫廣告及行銷之言論自由，故僅尌此作淺 層論述。