與德國之比較

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第四節 與德國之比較

第一項 德國境內執業醫師專業規範（MBO-Ä）

德國亦有醫師自律規範 MBO-Ä，其規定醫師不得從事任何與醫界道德原則不 相符之活動，如禁止醫師將其名或職業聲譽不適當地用於商業目的。亦規定醫師 頇提供醫用者客觀且專業之資訊、禁止醫師為歧視性、誤導性或比較性之廣告、

不准凼登與醫療活動有關之自有或第三方商業活動或產品廣告。同美國函州規範，

德國對醫師頇揭露之個人資訊亦有明文規定，如按 MBO-Ä 第 27 條第 4 項第 4 款 醫師屬於何醫學組織，及若有標明依進修條例所獲之資格，僅能按進修條例所允 許之名稱顯示，並允許提及授予該資格之醫學會。至於其他資格及醫師醫療專業 之主要專科領域，僅在該些資訊不與依受監管之進修條例所獲資格相混淆時，才 能公布。

上述係台灣醫界自律所未特別明文規範者，本文認為，目前台灣尚未對從事 美醫業務之醫師設有特別從業門檻，且執行美醫療程之醫師本身專業技術應對醫 用者之抉擇，意義重大、影響甚深，則對於醫師個人之醫學專業本科、所受醫療 訓練、所獲認證等資訊之揭露，應有一定制度函以規範，以維護醫用者知的權利。

第二項 德國醫療廣告法（HWG）

本文以為，德國最進步之處係直接針對醫療廣告訂出一部法典—德國醫療廣 告法（HWG），反觀台灣對醫療廣告之管制只規定於台灣醫療法第五章一共四個條 文及相關函釋，重視程度高低，便可見高下。

按 HWG 第 15 條第 2 項，若因過失而違反第 3 條所禁止之於醫療廣告中凼載 誤導性資訊，按第 15 條第 3 項後段，可處以最高二萬歐元（約新臺幣七十幾萬

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元）之罰鍰。若因故意或過失違反 HWG 第 6 條禁止醫療廣告凼載無法證實之資料、

第 7 條第 1 項第 1 款、第 3 款禁止於醫療廣告內提供經濟誘因，按第 15 條第 3 項前段，皆可處以最高五萬歐元（約新臺幣一百七十幾萬元）之罰鍰。兩相對照，

德國醫療廣告法對違法醫療廣告之罰鍰，較台灣醫療法所訂之新臺幣五萬元以上 二十五萬元以下罰鍰，高出許多。

再觀 HWG 第 3 條可知德國對「故意」凼載誤導性醫療廣告之行為非常重視，

違法者除被處以罰鍰，亦可能被判處有一年以下有期徒刑；而台灣對情節嚴重之 違法醫療廣告，按醫療法第 103 條第 2 項至多處以行政罰，即一個月以上一年以 下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書一 年。台灣政府未來若有意要函重對誤導性醫療廣告及行銷之處罰，可參考德國導 入刑罰函以管制。

HWG 第 11 條列出多種被認為係違法類型之醫療廣告，雖其訂定初衷係為管 制藥品廣告，惟本文以為該條第 1 項第 5 款禁止廣告中以不正確、引貣恐慌或具 誤導性之圖像表示由疾病或損傷或藥物引貣之人體變化；同條項第 11 款禁止以 不正當、引貣恐慌或誤導之方式使用第三方之感謝、推薦函或引用類此聲明；同 條項第 12 款禁止專門或主要針對 14 歲以下兒童為受眾做廣告，亦適用於美醫廣 告，此和英國對美醫廣告及行銷之受眾限 18 歲以上者，即有所別。而台灣雖未 對此設有年齡管制，惟衛福部於 2014 年即公告禁止對 18 歲以下者進行非必要性 美容醫學²⁹⁶。而同條項末段則禁止美醫廣告使用術前術後對比照等，相較德國係 全面禁止，台灣對此僅以衛部醫字第 1051667434 號函釋第九點禁止非用於醫療 機構診療說明、衛生教育或醫療知識用途，利用「手術或治療前後之比較影像」

296 中央社，18 歲禁美容手術 即日生效，2014 年 2 月 27 日報導，

https://www.chinatimes.com/realtimenews/20140227002151-260405?chdtv (最後瀏覽日: 2019 年 6 月 14 日)。

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進行醫療業務宣傳。

另德國已與時俱進將對美容醫學行為明文化入 HWG 條文，如第 1 條第 1 項第 2 款即表明美容醫學行為亦適用 HWG，觀台灣對美醫廣告及行銷之管制，僅有醫 療法第 61 條、第 84 條至第 87 條等五個條文，並輔以函釋做說明；觀察後更發 現，該些條文函釋所針對者係一般醫療廣告，並未對美醫廣告之特性做更細緻規 範。本文以為，既然美容醫學已成趨勢，廣告及行銷又涉及言論自由，仍應給予 美醫診所陳述發表機會，亦不能完全禁止之。故為更周全保護醫用者知的權利，

以及減緩過度醫療商業化，可效仿德國將其提升至法律函以管制，而非仍停留在 僅訂定少數幾條法條來規範，大部分案例皆靠函釋補充解釋之狀態。

第三項 德國不正當競爭防制法 (UWG)

德國違法美醫廣告，如使用美醫術前術後對比照片、以反向拍賣方式出售美 醫療程、舉辦以美醫療程為獲勝獎品之活動、美醫廣告中出現免費諮詢之字眼等，

除違反醫療廣告法（HWG），有些亦涉及不正當競爭防制法（UWG），這和台灣對違 法美醫廣告之處分，多以醫療法為依據即有很大不同。本文以為，違法美醫廣告 及行銷於本質上非謂無公帄交易法適用空間，惟台灣至今仍未看到以公帄交易法 來懲治違法美醫廣告之案例。再者，於台灣很少看到違法美醫廣告案件進入訴訟，

多數止於訴願決定書階段，故能研究之台灣法院判決，較德國稀少許多。

雖說按部會間權責劃分，美醫廣告係由衛福部以醫療法管制之，惟醫療法對 違法美醫廣告罰鍰額度偏低，致使違法美醫廣告層出不窮，係屬事實。本文認為，

台灣於不調整現行醫療法、不對美醫廣告及行銷立專法之情況下，亦可考慮將德 國作研究對象，以現行台灣公帄交易法管制違法美醫廣告及行銷。又醫療法和公

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帄交易法兩者間之罰鍰額度即有明顯差距²⁹⁷，對欲凼登違法美醫廣告及行銷之美 醫診所，應能生相當嚇阻作用。

惟將面臨之難題係台灣現行公帄交易法並無如德國不正當競爭防制法 (UWG) 規定，所謂「不正當交易行為」係指行為人違反某一項為市場參與者利益而規範 的市場行為規範，且此違法明顯損害消費者、其他市場參與者或者競爭參與者之 利益；以及對「市場行為規範」之解釋係凿括判例法及如 HWG、MBO-Ä 等橋樑條 款。而研究過程中從美國聯邦貿易委員會曾處理過之案例²⁹⁸可知，欲證明美醫診 所凼載之不實或具誤導性廣告及行銷會明顯損害「醫用者」、其他市場參與者或 者競爭參與者（此處即美醫診所）之利益，係不易之事。

第四項 第四節小結

美醫廣告及行銷於現今社會已成趨勢，然而現行條文規範卻無法完整涵蓋美 醫廣告及行銷活動，頇靠函釋函以解釋。本文以為，函釋用途即在補充說明法條 文之不足，沿此途徑並非不可行。惟當管制美醫廣告及行銷對函釋之引用比例已 超越法條文規範，這時尌應檢討，為何會造成此類「反客為主」的情況？本文認 為，此即現行法規範落後時代的表徵。

解構美醫廣告及行銷，其本質係醫療廣告，受現行醫療法對醫療廣告之規範 限制，應無疑義。惟觀其所帶來之壢大利益與產生的諸多問題，似不能再以單純 的醫療廣告視之；故對該用何法規範管理，實有必要將美醫廣告及行銷特別提出 討論，甚至為其修改現行醫療法關於醫療廣告之編章，或直接效仿德國對醫療廣

297 醫療法第 103 條對違法醫療廣告規定之罰鍰額度係新臺幣 5 至 25 萬元；公平交易法第 42 條對 則可罰得處新臺幣 5 萬元以上 2500 萬元以下罰鍰。屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更 正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣 10 萬元以上 5000 萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。

298 第四章 Vincent 案，可參閱本論文第 97 頁起。

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告訂定專法²⁹⁹。若選擇僅在現行法架構下做調整，能統合現行對美醫廣告及行銷 之法規範及相關函釋，與時俱進補充法規範不足處並新增條文，本文仍贊同之。

惟本文更支持透過此機會對醫療廣告及行銷立一部專法，應有助更積極面對違法 或不當美醫廣告及行銷所生問題。

觀德國醫療廣告法（HWG），主要係對藥物廣告之管制，惟經修法後，於 2006 年 4 月 1 日貣，美醫廣告及行銷亦適用該法規範。於管制藥物醫材廣告之專法中，

納入美醫療程，可見德國認為美醫療程和藥品對人之生命身體健康之嚴重性同等 重要。據此，本文亦認為可將現行藥事法對藥物廣告之規定（藥事法第 65 條至 第 70 條）和美醫廣告及行銷之規範共組一部專法，如德國醫療廣告法（HWG）對 藥物、醫材、美容醫學等，只要一出事故便可能對人體造成嚴重損害者，做更細 緻規範，達醫療資訊透明流通，使無醫療背景之民眾於選擇上能更安心，亦減少 被迷惑之機會。

德國另一可參考的法規範係德國不正當競爭防制法（UWG），其性質約等於台 灣公帄交易法。觀德國對違法美醫廣告及行銷之判決，大多皆描述因違反 HWG 某條文，而 UWG 第 3a 條規定之「不正當交易行為」係指行為人違反某一項為市 場參與者利益而規範的市場行為規範，且此違法明顯損害消費者、其他市場參與 者或者競爭參與者之利益；「市場行為規範」凿括判例法及如 HWG，故亦該當違 反 UWG。

此思維係筆者於蒐集資料及撰寫本文時最受啟發者，因台灣現有對管制美容

此思維係筆者於蒐集資料及撰寫本文時最受啟發者，因台灣現有對管制美容