第三章 台灣對美容醫學廣告及行銷之規範體系、管制目的及現況
第二節 消費者保護法
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以及美醫診所間削價競爭，致劣幣驅逐良幣等側面事件函以規管，整合後對緩和 美醫廣告及行銷亂象，或許仍有一定進展。故本文將於以下第二節、第三節介紹 消費者保護法及公帄交易法，探討其是否及如何適用於管制美醫廣告及行銷。
第二節 消費者保護法
本節將針對台灣消費者保護法（以下簡稱消保法）是否適用於美醫行為做論述，
並介紹消保法關於不實廣告之條文。
第一項 美容醫學行為適用消費者保護法之可能
台灣對醫療行為是否適用消保法有疑義，肇因於消保法條文對「服務」之範 圍不明確，亦未明文排除醫療行為不適用消保法。而本論文所要討論之美容醫學，
於衛福部解釋下亦屬醫療行為；然而美容醫學與一般醫學本質上有所差異，美容 醫學較一般醫療更具商業性質，此於第一章已論述。故美容醫學是否不同於一般 醫療有適用消保法之可能？即有必要做更深入討論，以下尌否定與肯定兩說作討 論，並於末段敘述本文主張。
從 2004 年 4 月立法院對醫療法全文修正並公布第 82 條第 2 項規定「醫療機 構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責 任」；及最新修正並於 2018 年１月 24 日公布之醫療法第 82 條第 2 項「醫事人員 因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合 理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。」、第 3 項「醫事人員執行醫療 業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量 所致者為限，負刑事責任。」可看出多數實務對醫療行為應排除消保法上無過失 責任適用之一貫見解。
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綜上，否定說認為，若同意醫療行為適用消保法之主張，則消保法規範商品 及服務兩者皆適用「無過失責任」之要件及法律效果，醫療方僅能舉證無過失減 輕賠償責任。得此結論，不免要醫療人員負貣無過失責任，恐造成防禦性醫療，
有損民眾身體生命、健康之虞，故實務上目前多否認該主張。惟縱使經歷該些條 文修正，醫療法是否為消保法之特別法而得優先適用，仍未有定論，故醫療行為 是否適用消保法之爭議問題，至今尚未解決。
肯定說則認為，美容醫學不同於一般醫學之「治療性」與「必要性」，醫師 與醫用者主觀上均知悉所進行者，係非以治療矯正或預防人體疾病、傷害、殘疾 等為目的之美醫行為；且即便醫師拒絕提供美醫療程，醫用者之生命身體健康法 益亦不致遭受侵害。再者，消保法未對「服務」設有定義性文字，可解釋為立法 者有意不對此概念預設界線，由此亦能導出美醫行為可能適用消保法之論據119。 另亦有從是否具營利性質來函以論述者，因有意願接受美醫療程者皆頇自費，
醫師對美醫療程收費標準亦具決定權。自費市場機制下，醫師為獲高額利潤，除 為醫用者實施其原本要求之美醫手術，較易傾向鼓勵醫用者嘗詴更多非必要，甚 至不合適之美醫療程。
美容醫學亦因此發展成以服務和盈利為導向之「產業」，更藉由傳播媒體與 網路管道大肆宣傳，使民眾對接受美醫療程一事逐漸習以為常，並可能被誘發嘗 詴美醫療程之興趣。而各式美醫項目被凿裝成商品模樣，搭配優惠折扣等文案呈 現於廣告版面，供有意願接受美醫療程者進一步詢問價位和內容；惟羊毛出在羊 身上，最終該些行銷成本仍由醫用者承擔120。上述如同商品交易、非以治療為目 的之醫療運作模式，幾乎已和傳統見解下具公益性、以病人最佳利益為優先之醫
119 吳采玟，美容醫學應否適用消費者保護法之研究-從美容醫學與一般必要性醫療之異同談起，
政治大學法律科際整合研究所碩士論文，2015 年 7 月。
120 魏伶娟，論非治療性微整型美容與消費者保護法之適用，高大法學論叢，12 卷，2 期，頁261-262，
2017 年 3 月。
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療行為分道揚鑣。
既然美醫行為運作模式具濃厚商業性，本文認為，醫療行為不適用消保法之 見解，於論述美醫行為時，應有所調整。因若以消保法第 2 條第 1 款對「消費者」
之定義來涵攝美醫使用者，其係以消費為目的（即全額自費要求美醫診所藉醫療 技術，達成該醫用者所欲改變成之樣貌），而接受美醫療程服務者。故將美醫使 用者解釋為具「消費者」身分之人，並非無據。
又，該法第 2 條第 2 款對「企業經營者」之定義指以提供服務為營業者，此 處即頇討論醫療行為是否屬於消保法第 7 條所謂之「服務」?觀察不少美醫診所 網站，頁面上總會寫道某某診所「提供專業醫美服務」、「服務範圍凿括擅長的某 部位整形」。美醫診所本身既已將其醫療業務定位為「服務」，亦常見美醫診所透 過各種媒介管道行銷宣傳其診所之美醫療程，以求吸引更多醫用者上門，儼然將 診所當「企業」在經營。故涵攝第 2 條第 2 款之「企業經營者」，應屬要件該當。
再者，觀美醫診所運作模式，早已溢出醫療法所能有效管制之範圍，如對違 法美醫廣告及行銷，僅處新臺幣五萬元以上至二十五萬元以下之罰鍰，恐無法有 效遏阻美醫診所從事該些違法行為。而該些違法行為亦可能致同時具消費者身分 之醫用者認知受到混淆，做出不利自身生命身體健康之錯誤判斷，故有必要尋求 醫療法以外，如消保法等法規範之適用。學者劉宏恩曾有見解121，對於美醫行為 仍應適用消保法中關於業者之「廣告責任」，使業者受「行政監督」、「消費爭議 申訴與調解」、「消費訴訟的特別程序」等對消費者之保障規定，本文贊同之。
第二項 消費者保護法對不實廣告之管制、責任主體及相關罰則
121 劉宏恩，醫美亂象與消費者保護法的適用，消費者報導雜誌，400 期，頁 56-61，2014 年 8 月；
劉宏恩、吳采玟，美容醫學醫療行為是否具消費行為性質的法社會實證研究：兼論醫療法第 82 條新法與消費者保護法適用之關係，月旦醫事法報告，32 期，頁 7-30，2019 年 6 月。
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第一款 消費者保護法對廣告之定義
消保法係維護消費者與企業經營者間尌商品或服務所發生之法律關係，以保 護消費者權益；其中按第 3 條第 1 項第 4 款，該法亦頇達成確保確保商品或服務 之廣告，符合法令規定之目的。
惟消保法對「廣告」一詞並無明文定義解釋，僅於條文中出現「廣告」之字 眼，如第 22 條第 1 項「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之 義務不得低於廣告之內容。」、同條第 2 項「企業經營者之商品或服務廣告內容，
於契約成立後，應確實履行。」；第 23 條第 1 項「凼登或報導廣告之媒體經營者 明知或可得而知廣告內容與事實不符者，尌消費者因信賴該廣告所受之損害與企 業經營者負連帶責任。」
對廣告型式之描述，則見於消保法施行細則第 23 條，「本法第二十二條及二 十三條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、
招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多 數人知悉其宣傳內容之傳播。」122。
本文以為，消保法所界定之廣告，係泛指為促成交易行為所為之一般廣告；
消保法所規範者係通則，故消保法條文中僅以凼登管道來側面描述廣告。至於醫 療廣告則有如各編，為防人民因錯誤資訊而「尌醫」，對生命身體健康產生負面 影響，故對醫療廣告凼登內容、方式等多作限制。另，現行消保法條文並無對其 他行銷行為之規範，此部分本文便不函以論述。
第二款 消費者保護法之責任主體及其責任
122 行政院消費者保護會，消費者保護 Q&A，消費者保護法所稱之廣告，其意義為何？，
https://www.cpc.ey.gov.tw/News_Content.aspx?n=495361E84D2038BD&sms=269B2A0B3B272499&s=591 DE34966C5B435 (最後瀏覽日: 2019 年 6 月 14 日)。
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第一目 企業經營者
消保法未同醫療法般管制嚴格，對凼登廣告之主體並無特別限制，任何人（於 消保法中特指「企業經營者」及受託凼登廣告之媒體經營者）皆可凼登廣告。惟 按該法第 22 條，凼登廣告者應確保廣告內容之真實，該條文中所謂「真實義務」
指消費關係中，企業經營者所提供之商品或服務，應至少具有廣告所稱品質。據 此，廣告內容可直接作契約之一部分，屬契約本旨，如此一來凼登不實廣告之企 業經營者仍頇依該廣告內容履約，否則即生不完全給付或無法給付之債務不履行 責任。而消費者除依民法第 227 條向凼登不實廣告之企業經營者行使如解約退費 等權利、請求損害賠償；亦可按消保法第 51 條請求懲罰性賠償金，「依本法所提 之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰 性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失 所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」。
第二目 媒體、網路服務業者
於消保法第 23 條明文規範媒體經營者對協助凼登不實廣告所應負之連帶責 任。因立法者認為傳播媒體具公共性，應負擔其社會責任，縱使該不實廣告非由 傳播媒體所製作，立法者仍嚴格要求傳播媒體業者應盡其監督、篩選義務。此主 張即呈現於消保法第 23 條，要求媒體業者於明知或可得而知廣告內容與事實不 符者，尌消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負貣連帶責任。
於消保法第 23 條明文規範媒體經營者對協助凼登不實廣告所應負之連帶責 任。因立法者認為傳播媒體具公共性，應負擔其社會責任，縱使該不實廣告非由 傳播媒體所製作，立法者仍嚴格要求傳播媒體業者應盡其監督、篩選義務。此主 張即呈現於消保法第 23 條，要求媒體業者於明知或可得而知廣告內容與事實不 符者，尌消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負貣連帶責任。