司法院大法官建構我國正當法律程序實務

明確而言，我國《憲法》本文並未出現「正當法律程序」此名詞，僅曾經出 現近似的名詞「法定程序」（Due process of Law）。實質而言，司法院大法官的解 釋文和解釋理由書充實了「正當法律程序」（Due process of Law）的內涵。然而，

多數理由書或是不同意見書皆嘗試賦予「正當法律程序」生命，造就了其上歧義 性，同時，也代表我國司法院大法官的試圖架構其定義和內涵的努力。

壹、 正當法律程序之憲法位階

美國憲法增修條文所陳之「正當法律程序」規定，於許多大陸法系國家的憲 法並無明文，我國《憲法》亦然。就此而論，我國若要援引「正當法律程序」作 為規範基礎，僅能透過修改或解釋現行《憲法》。然而，憲法基於法規範位階的 最高性，具有相當的拘束力和不可侵犯性，且不易修改。為此，沿著我國建構「正 當法律程序」之實踐，鮮少更動《憲法》本文和增修條文，而是增補在與《憲法》

具有相同效力的司法院大法官解釋的解釋文和解釋理由書。

我國立法之初深受大陸法系影響，近年來隨著立法例的移入，大法官解釋的 內容逐漸效法緣於英國「自然正義」，且後於美國憲法及增修條文據以使用「正 當法律程序」之理論。為此，本節試圖探究所謂「正當法律程序」於我國是否具 備《憲法》位階的基礎，進而據以規制其他法規範位階，包括法律、命令、行政 行為等等。旨在探究本文所指大專校院校園「性平事件之調查程序」是否必須受 到遵守「正當法律程序」的拘束。

貳、 正當法律程序之內涵

依據我國《憲法》第八條第一項所指「非經司法或警察機關依法定程序不得 逮捕拘禁」、「非由法院依法定程序不得審問處罰」的文義，可觀察出內含「法定 程序」及程序正當性之要求，但我國《憲法》全文尚未使用「正當法律程序」（due process of law）一詞。

翁岳生（1996）謂我國《憲法》第八條完全是英美法的產物，該條所稱「依 法定程序」與英美法之「正當法律程序」原則（due process of law）相同。再者，

曾任司法院大法官的學者吳庚（2003）亦認為釋字第 384 號為我國首次導入英美

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法之「正當法律程序」，亦確定其指稱者必須是「實質正當的法定程序」。因此，

「正當法律程序」在我國等同於《憲法》位階的法規範基礎，以下歸納大法官釋 字提及「正當法律程序」的解釋爭點、解釋文及解釋理由書（節錄）要旨，並於 各釋字後小結如下：

一、 司法院大法官釋字第 384 號

（一） 解釋爭點

「檢肅流氓條例」中關於強制到案、秘密證人等規定，有無違憲？（1995 年 7 月 28 日）

（二） 解釋文

《憲法》第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕 由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法 定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕，拘禁，審問，處罰，得拒絕之。」

其所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事 被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並 符合《憲法》第二十三條所定相關之條件。檢肅流氓條例第六條及第七條授權警 察機關得逕行強制人民到案，無須踐行必要之司法程序；第十二條關於秘密證人 制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發見真實；第二十 一條規定使受刑之宣告及執行者，無論有無特別預防之必要，有再受感訓處分而 喪失身體自由之虞，均逾越必要程度，欠缺實質正當，與首開《憲法》意旨不符。

又同條例第五條關於警察機關認定為流氓並予告誡之處分，人民除向內政部警政 署聲明異議外，不得提起訴願及行政訴訟，亦與《憲法》第十六條規定意旨相違。

均應自本解釋公布之日起，至遲於中華民國八十五年十二月三十一日失其效力。

（三） 解釋理由書（節錄）

人民身體自由享有充分保障，乃行使其《憲法》上所保障其他自由權利之前 提，為重要之基本人權。故《憲法》第八條對人民身體自由之保障，特詳加規定。

該條第一項規定係指凡限制人民身體自由之處置，在一定限度內為《憲法》保留 之範圍，不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之保障。除現行犯之逮捕，

由法律另定外，其他事項所定之程序，亦須以法律定之，且立法機關於制定法律 時，其內容更須合於實質正當，並應符合《憲法》第二十三條所定之條件，此乃 屬人身自由之制度性保障。

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前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，

如須遵守罪《刑法》定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕 應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同 一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分 離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。除依法宣告 戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態，容許其有必要之例外情形外，各種法律 之規定，倘與上述各項原則悖離，即應認為有違《憲法》上實質正當之法律程序。

現行檢肅流氓條例之制定，其前身始於戒嚴及動員戡亂時期而延續至今，對於社 會秩序之維護，固非全無意義，而該條例（指現行法，下同）第二條所列舉之行 為，亦非全不得制定法律加以防制，但其內容應符合實質正當之法律程序，乃屬 當然。

（四） 小結

釋字第 384 號解釋首次闡釋「實質正當之法律程序」乃兼指實體法及程序法 規定之內容，就實體法而言，如須「遵守罪《刑法》定主義」；就程序法而言，

如犯罪嫌疑人除現行犯外，其「逮捕應踐行必要之司法程序」、「被告自白須出於 自由意志」、「犯罪事實應依證據認定」、「同一行為不得重覆處罰」、「當事人有與 證人對質或詰問證人之權利」、「審判與檢察之分離」、「審判過程以公開為原則」

及「對裁判不服提供審級救濟」等為其要者。

二、 司法院大法官釋字第 392 號

（一） 解釋爭點

《刑事訴訟法》內關於檢察官羈押權、提審法提審要件等規定違憲？（1995 年 12 月 22 日）

（二） 解釋文

司法權之一之刑事訴訟、即刑事司法之裁判，係以實現國家刑罰權為目的之 司法程序，其審判乃以追訴而開始，追訴必須實施偵查，迨判決確定，尚須執行 始能實現裁判之內容。是以此等程序悉與審判、處罰具有不可分離之關係，亦即 偵查、訴追、審判、刑之執行均屬刑事司法之過程，其間代表國家從事「偵查」

「訴追」「執行」之檢察機關，其所行使之職權，目的既亦在達成刑事司法之任 務，則在此一範圍內之國家作用，當應屬廣義司法之一。《憲法》第八條第一項 所規定之「司法機關」，自非僅指同法第七十七條規定之司法機關而言，而係包 括檢察機關在內之廣義司法機關。

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《憲法》第八條第一項、第二項所規定之「審問」，係指法院審理之訊問，

其無審判權者既不得為之，則此兩項所稱之「法院」，當指有審判權之法官所構 成之獨任或合議之法院之謂。法院以外之逮捕拘禁機關，依上開《憲法》第八條 第二項規定，應至遲於二十四小時內，將因犯罪嫌疑被逮捕拘禁之人民移送該管 法院審問。是現行《刑事訴訟法》第一百零一條、第一百零二條第三項準用第七 十一條第四項及第一百二十條等規定，於法院外復賦予檢察官羈押被告之權；同 法第一百零五條第三項賦予檢察官核准押所長官命令之權；同法第一百二十一條 第一項、第二百五十九條第一項賦予檢察官撤銷羈押、停止羈押、再執行羈押、

繼續羈押暨其他有關羈押被告各項處分之權，與前述《憲法》第八條第二項規定 之意旨均有不符。

《憲法》第八條第二項僅規定：「人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時，其逮捕拘 禁機關應將逮捕拘禁原因，以書面告知本人及其本人指定之親友，並至遲於二十 四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院，於二十四小時內向 逮捕之機關提審。」並未以「非法逮捕拘禁」為聲請提審之前提要件，乃提審法 第一條規定：「人民被法院以外之任何機關非法逮捕拘禁時，其本人或他人得向 逮捕拘禁地之地方法院或其所隸屬之高等法院聲請提審。」以「非法逮捕拘禁」

為聲請提審之條件，與《憲法》前開之規定有所違背。

上開《刑事訴訟法》及提審法有違《憲法》規定意旨之部分，均應自本解釋 公布之日起，至遲於屆滿二年時失其效力；本院院解字第四 o 三四號解釋，應予 變更。至於《憲法》第八條第二項所謂「至遲於二十四小時內移送」之二十四小 時，係指其客觀上確得為偵查之進行而言。本院釋字第一三○號之解釋固仍有其 適用，其他若有符合《憲法》規定意旨之法定障礙事由者，自亦不應予以計入，

併此指明。

（三） 解釋理由書（節錄）

依《憲法》第八條第一項：「非由法院依法定程序，不得審問、處罰。」是

《憲法》所稱之「法院」，係專指有「審問處罰」權之法院而言；而所謂有「審 問處罰」權之機關，依《憲法》第七十七條乃專指有審判權之各級法院。檢察官 並未擁有「審問處罰」之權限，自非《憲法》上所稱之法院。《憲法》第八條第 二項後段所稱之法院，既僅指有提審權、負責審判之狹義法院，不包括檢察官，

則列於同條項前段之「法院」，自應與之為同一解釋，亦即同條第二項前段之「法

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院」僅指負責審判之法院，不含檢察官在內。三、基於保障人民訴訟權之觀念，

院」僅指負責審判之法院，不含檢察官在內。三、基於保障人民訴訟權之觀念，