第二章 合夥與法人
第二節 合夥
第一項 總說
民法第 667 條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共 同事業之契約。」，由此可得三點：1.合夥係一種契約。2.合夥係經 營共同事業之契約。3.合夥係互約出資之契約。係分述如下：
第一款 合夥係一種契約
合夥係契約之一種，其合夥人須有二人以上，最多人數則無限制，
一般契約只有雙方當事人，而合夥契約可能有多方當事人，此點合夥 與契約有所不同。又多方當事人所為之法律行為，可能為合同行為或 是契約行為。我國學者有認為合夥當事人之意思表示係對立的一致，
與合同行為有別，仍應屬契約25；有認為當事人所為設立合夥之約定，
24 施啟揚（2011），《民法總則》，八版，頁 124，台北：三民書局。
25 參閱鄭玉波（1995），《民法債編各論(下)》，十六版，頁 637，台北：三民書局；林誠二
（2002），《民法債編各論(下)》，三版，頁 2，台北：瑞興圖書股份有限公司；史尚寬
（1980），《民法總則》，三版，頁 635，台北：史吳仲芳、史光華出版。
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係由同一內容之多數意思表示之平行合致所成立之法律行為，並非由 雙方內容互異而相對應之意思表示之合致所成立的法律行為，惟因民 法第 667 條已明定合夥為契約之一種，並考量合夥所具有之團體性，
故將合夥解為係一種具有團體性之特殊契約26。
合夥契約性質上為法律行為，故合夥人行為能力均應具備，因此，
合夥人為無行為能力人或限制行為能力人時，其合夥契約之訂立須由 其法定代理人代理或經其法定代理人事前允許或承諾始可。又法定代 理人允許限制行為能力人獨立營業，而合夥事業又屬該營業範圍時，
則限制行為能力人亦可自行訂立該項合夥契約。其次公司法第 13 條 明定：公司不得為合夥事業之合夥人。因合夥人對合夥財產清償合夥 債務不足之額負連帶責任，如允許公司投資，恐有害及股東及債權人 之權益，為求公司股本穩固，特設此一限制規定。因此，公司不得為 合夥人，如以公司為合夥人者，合夥契約無效。
第二款 合夥係經營共同事業之契約
合夥之目的在於經營共同事業，即合夥人必須具有共同目的使能 成立合夥，這一點與一般契約各當事人係有個別之目的者，有所不同。
至於共同事業之種類，基於合夥組織之自由性，其種類亦無限制，不
26 參閱劉春堂（2005），《民法債編各論(下)》，初版，41-42，台北：三民書局。
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利益者，稱為獅子合夥(Societas Leonia)，非屬民法第 667 條合夥，
在我國民法僅為無名契約32。且各該當事人均須以一定形式參與業務 之營運或執行，合夥人雖不一定需參與業務之執行，但應以監督事務 執行之方式參與業務營運，如合夥人不僅未參與事物之執行，且未具 有任何事物執行之監督權限者，自難謂係經營共同事業，其契約亦非 合夥33，而僅能稱為「利得分配契約」34，雖然類似合夥，然仍非合夥，
只要不違反強行規定或公序良俗，充其量其僅可謂基於契約自由原則 所承認之無名契約而已。
第三款 合夥係互約出資之契約
合夥需合夥人互約出資，因此合夥契約成立後，各合夥人均有出 資之義務，而此出資義務互相對立，亦即各合夥人之出資義務彼此間 具有對待給付之關係，此點足以表現合夥之契約性。
第二項 合夥之成立
關於合夥之成立，民法未設特別規定，自應依民法第 153 條規定，
32 鄭玉波（1995），《民法債編各論(下)》，十六版，頁 638，台北：三民書局。
33 參閱劉春堂(2005)，《民法債編各論(下)》，初版，頁 42，台北：三民書局。
34 請參照 70 年台上字第 1416 號判決：「所謂利得分配契約，係為他人之事業服務， 而約定 由該事業所生利益、受分配之契約，與二人以上互約出資，以經營共同事業， 將來分配其損益 之合夥契約迥不相同。」
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於當事人意思表示合致時，即可成立，不以具有何種方式為必要，故 合夥契約屬於一種不要式契約；又合夥人雖負有出資義務，只需要各 合夥人都知悉出資之約定即可，不以各合夥人皆已實行出資或現實履 行為成立要件。
合夥契約雖為不要式契約與諾成契約，但對於如何出資及共同事 業為何，則必須確實約定，否則其合夥契約不能成立，因為這二者乃 合夥契約成立必要之點。另外，商業合夥之成立，需依照商業登記法 第 8 條之規定辦理登記始可，否則不得開業35。
第三項 合夥之效力 第一款 合夥之內部關係 第一目 合夥人之出資義務
合夥契約，以出資為成立要件，合夥人既互約出資以經營共同事 業，故合夥人負有出資義務。
1.出資種類
民法第 667 條第 2 項規定：「前項出資，得為金錢或其他財產權，
或以勞務、信用或其他利益代之。」由此可知，出資依其標的不同，
35 商業登記法第 8 條，第 3 條參照。
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可分為財產出資(包括金錢、現物、權利等)、勞務出資、信用出資、
其他利益出資四大類，分述如下：
(1)金錢
金錢出資最為便利，通常合夥人之出資，主要以金錢充之。
(2)現物
現物出資只以金錢以外其他之物為出資，不動產、動產均可。現 物出資之方法有二：以物之所有權移轉於合夥，而成為合夥人全體之 公同共有；或僅以物之使用收益權歸諸合夥，例如以自己之土地為合 夥設定地上權或典權，而成為合夥人之公同共有36。
(3)權利
權利出資係以物權、準物權、債權、無體財產權等為出資之標的。
所謂物權係指所有權以外之物權，例如典權、地上權、農育權等，此 之典權、地上權、農育權係指合夥人以期自己在他人不動產上已有之 典權、地上權、農育權而言，與上述合夥人以自己之土地為合夥人全 體設定點權或地上權等情形不同。
36 最高法院第 47 年度台上第 1889 號判例：「上訴人以其所有之房屋，提供違背上訴人之營業 場所，既僅按日收取一定之金額，而不負擔合夥之損益分配，所謂出資支系爭房產，又不屬於 合夥財產，仍由上訴人保有所有權，顯與合夥契約之性質不相符合，實為一種租賃關係。」
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所謂債權係指各種債權，但不包括不得移轉之債權。惟以債權為 出資，在公司法第 44 條：「股東以債權抵作股本，而其債權到期不得 受清償者，應由股東補繳，如公司因之受有損害，並應之負賠償之責。」
民法合夥就此並無規定，是否得做同樣解釋？按民法買賣之規定，債 權出賣人原則上對於債務人之支付能力不負擔保責任37，因而該項債 權是否獲償，出賣人亦不負責任。但公司法為充實公司資本乃有此條 之特別規定，合夥與無限公司基礎相同，因而應為相同解釋為宜。
其次所謂無體財產權，係指專利權、著作權、商標權等，若此等 權例如為合夥事業上所需要，自均得為出資之標的。至於公司股票亦 可為出資標的而成為合夥財產，為合夥人公同共有。
(4)勞務
勞務出資乃以身體或精神的勞務為出資。勞務出資，需折作股份，
故勞務出資俗稱為「人力股」。勞務之內容並無限制，只要經營共同 事業所需即可。又勞務出資之合夥人原則上不受損失之分配。
(5)信用
此係合夥人以其在社會上之名聲及地位供合夥利用，以之為出資，
如在交易上或商號中使用其姓名，或對於合夥債務由其為連帶保證人
37 民法第 352 條參照。
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均屬之。
(6)其他利益
此指停止某種營業或不營業之競爭等單純不作為或物之使用等 為出資。關於單純的不作為，得否為合夥出資之標的，我民法原未設 明文規定，故學說上有肯定說，認為單純的不作為，如有財產之價值 者，應得為出資之標的，並須有具體的內容始可；否定說則認為合夥 人之出資，系為達共同目的，而含有非積極的協力促成之一亦不可，
若單純的不作為，僅屬於消極的不妨礙共同事業之達成，不得作為出 資之標的38。後債編修正時已於民法第 667 條第 2 項明文「其他利益」
亦得為出資標的，單純的不作為係一種經濟利益，得作為出資標的。
綜上所述，可知出資之種類既是如此不同，則各合夥人出資之種 類，自應於契約中明定之。一合夥人出資，不必與他合夥人為同一種 類，既得約定各為不同種類的出資。惟因為合夥人之出資係經營共同 事業之資本來源，各合夥人之出資其種類須於事業經營上有所助益者 始可，從而依合夥的目的事業性質，其經營上如需使用資金者，固不 得約定由合夥人全體為勞務出資；其經營上如無須資金而僅須共同勞 務者，則約定由各合夥人全體為勞務出資者自無不可。又因合夥需經
38 薛祀光（1944），《民法債編各論》，頁 298，高雄：國立中山大學法律叢書編印委員會出 版。
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營共同事業，若全體合夥人均以單純之不作為供作出資時，自無法達 成經營共同事業之目的，故單純的不作為出資，只能限於一部份合夥 人為之，而不能全體合夥人皆為之。
2.出資的數額
各合夥人之出資額不需均等，但必須確定39。
3.出資的履行
合夥人之出資義務，在另一方面即為出資請求權，出資請求權應 分為兩部分：一為合夥出資請求權，一為他合夥人之出資請求權。合 夥出資請求權為全體合夥人公同共有；他合夥人之出資請求權則係合 夥人之個人債權。有學者40認為對某一合夥人之出資，執行業務之合 夥人得基於前者請求，不執行業務之合夥人亦得基於後者而請求。管 見認為應更清楚的區分：執行業務之合夥人因係為合夥執行業務而得 基於執行業務人之身分向他合夥人行使公同共有之債權請求權；不執 行業務者僅得依後者而請求，執行業務者當然亦可依後者請求，因此 係合夥人之個人債權。而被請求之合夥人僅得向他合夥人全體為履行，
39 民法第 669 條參照。
39 民法第 669 條參照。