第四章 與民法合夥及兩合公司比較
第一節 與民法合夥比較
第一項 民法上合夥
民法上之合夥，如前所述係多數人共同出資為經營一定事業而成 立之契約，屬於多數人契約關係，重視各合夥人間之信賴關係，例如：
入夥及退夥均有嚴格規定（民法第 686 條、第 687 條、第 691 條）。
究其性質，應與無限公司等「人合團體」相仿。
民法上之合夥為契約關係，惟如前所述，合夥特重於合夥人間之 信賴關係，具有人合之特質，因此，合夥雖在實體法上不具有法人格 而無權利能力及行為能力，對外交易須透過合夥人為之（民法第 671 條），其法律行為之權利義務應歸屬於合夥之構成員即合夥人，然在 訴訟法上實務認為合夥屬於非法人團體（民事訴訟法第 40 條第 3 項）， 具有當事人能力，可為原告及被告，而判決之結果則歸屬於全體合夥 人。此點與德國民法上之合夥不同，德國民法上之合夥實體法上既無 權利能力，訴訟法上亦無當事人能力，應以合夥人為原告或被告。
相較於民法上之合夥，各合夥人對合夥債務負無責任（民法第 681 條），進而發展出合夥人僅就其出資額負有限責任之隱名合夥，在德
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成立要件（LLP 第 3 條第 1 項），以確實保障債權人之權益，且亦無 法人格138。
第二項 與合夥之比較
第一款 合夥關係之成立
依有限合夥法第 3 條規定，因有賦予有限合夥法人格，故採登記 生效主義，屬於要式之法律行為（專指「登記」），惟不可誤會為合夥 人所共同成立之「有限合夥契約」屬於要式契約，該有限合夥契約仍 是經由各合夥人意思表示合致所成立，因此「有限合夥契約」屬於諾 成契約，僅有限合夥法人之成立以登記為生效要件；而民法合夥是合 夥人共同出資經營一定事業而成立之契約，屬於諾成契約（民法第 667 條第 1 項），此於隱名合夥契約亦同。
第二款 構成員責任
依有限合夥法第 4 條第 2、3 款規定，有限合夥區分普通合夥人 與有限合夥人，前者就合夥財產不足清償部分負無限及連帶責任，後 者僅就其出資額負有限責任，此點與隱名合夥人相同（民法第 703 條）； 民法合夥依民法第 681 條，全體合夥人於合夥財產不足清償債務時，
138 日本法：陳文智，萬國法律，第 145 期，2005 年 2 月，第 95 頁。
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就其固有財產負連帶責任，係負無限責任。
第三款 出資種類
依有限合夥法第 14 條第 1 項，普通合夥人得以現金、現金以外 之財產、信用、勞務或其他利益出資；有限合夥人得以現金或現金以 外之財產出資。但以信用或其他利益之出資，不得超過有限合夥出資 總額之一定比例。
依民法第 667 條第 2 項，合夥人出資，為金錢或其他財產權，或 以勞務、信用或其他利益代之。
第四款 出資財產歸屬
依有限合夥法第 4 條第 1 款「有限合夥：指以營利為目的，依本 法組織登記之社團法人。」故出資財產屬於「有限合夥社團法人」所 有。
依民法第 668 條，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全 體之公同共有。
依民法第 702 條，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業 人。
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第五款 出資轉讓
依有限合夥法第 19 條，有限合夥之合夥人，得依有限合夥契約之 約定，或經其他合夥人全體同意，以其出資額之全部或一部，轉讓於 他人；依民法第 683 條，合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自 己之股分轉讓於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。據此可知：
(1)普通合夥人與有限合夥人均可轉讓。(2)較民法多出「契約約定」
之允許事由。
第六款 取回出資
因有限合夥人就其出資對外有限責任，因此為保護債權人，有限 合夥法第 18 條就取回出資設有契約約定之限制。若契約約定得不附 條件取回出資，亦可透過同條第 2 項「合夥人依有限合夥契約約定得 取回其出資額者，非經有限合夥清償現有債務或為債權人提存後，不 得為之。」保護債權人。又據法條，取回出茲之限制及於普通合夥人，
立法理由亦謂：一、考慮交易相對人之保護，參酌英國有限合夥法第 四條第（三）項就有限合夥人取回出資額之限制，並兼顧有限合夥制 度之彈性，爰於第一項明定，除有限合夥契約另有約定者外，不論有 限合夥人或普通合夥人，皆不得取回其出資額之全部或一部等語。按 依有限合夥法第 4 條第 2 款規定，普通合夥人負無限責任，是否需要
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規定普通合夥人亦有取回出資限制之規定，考量合夥財產屬於債權人 之擔保及使交易相對人有信心與有限合夥交易等因素，限制普通合夥 人取回出資應有必要。
至於民法合夥關於取回出資未有「取回出資」之文字敘述，應係 指民法第 682 條第 1 項「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之 分析」。再者，依民法第 681 條規定合夥人對於合夥財產不足清償之 債務負無限責任，考量上述因素，亦應認為民法合夥人不得任意取回 出資。
第七款 退夥
有限合夥法第 33 條係針對普通合夥人所為之法定退夥事由，蓋 普通合夥人負無限責任，且對於執行事物握有主導權，故設有較嚴格 之法定退夥要件。
至於負有限責任之有限合夥人，依有限合夥法第 34 條第 1 項，
合夥人遇有非可歸責於自己之重大事由，得經其他合夥人過半數之同 意後退夥。依文義包括普通合夥人，又普通合夥人退夥後，對於其退 夥前有限合夥所負債務，仍應負責（有限合夥法第 34 條第 2 項）。
民法合夥人均負無限責任，民法第 687 條設有嚴格之法定退夥事 由。至於不定期限之合夥契約，不若定期限之合夥契約有極力成就事
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業之目的，因此民法第 686 條第 1、2 項規定合夥人得聲明退夥，同 條第 3 項另就定期限之合夥設有例外規定「合夥縱定有存續期間，如 合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前二項規 定之限制。」
第八款 入夥
為尊重普通合夥人之主導權，有限合夥法第 32 條第 1 項規定，
有限合夥人之加入，除有限合夥契約另有約定者外，應經全體普通合 夥人之同意；至於普通合夥人之加入則影響合夥事業甚深，依同條項 後段，普通合夥人之加入，應經全體合夥人之同意。民法之合夥重視 人合性，依民法第 691 條，非經合夥人全體之同意，不得允許他人加 入為合夥人。有限合夥法第 32 條立法理由指出：一、有限合夥有其 人合性，爰參酌民法第六百九十一條第一項規定，明定除有限合夥契 約另有約定者外，有限合夥人之加入，應經全體普通合夥人之同意；
普通合夥人之加入，應經全體合夥人之同意。二、參酌公司法第六十 一條規定於第二項明定加入有限合夥為普通合夥人者，對於未加入前 有限合夥已發生之債務，亦應負責等語。
第九款 退夥之結算
民法合夥關於退夥之結算，於第 689 條有詳細規定。有限合夥應
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係間接規定於有限合夥法第 28 條第 1 項內。
第十款 契約內容之變更
民法合夥依民法第 670 條第 2 項但書「但關於合夥契約或其事業 種類之變更，非經合夥人全體三分之二以上之同意，不得為之」，應 由合夥人全體三分之二以上同意為之。但有限合夥法就此無明文規定，
依契約法理，應由全體合夥人同意始得變更。惟此似乎與有限合夥法 強調契約彈性之規範目的不符，立法論上應做調整，應依多數決為之，
或交由合夥事業之主導主體普通合夥人為之。
第十一款 事務執行權
有限合夥最重要者，事物執行權專屬於普通合夥人（有限合夥法 第 21 條）；有限合夥人則僅有出資義務，而無業務執行權（有限合夥 法第 26 條第 1 項），據此，可看出普通合夥人對有限合夥享有主導地 位。此點與隱名合夥人相同（民法第 704 條第 1 項）；又有限合夥人 負有表見普通合夥人責任（有限合夥法第 26 條第 2 項），隱名合夥人 亦負有表見出名營業人責任（民法第 705 條）。
民法合夥，合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥 人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行
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者，由該數人共同執行之（民法第 671 條第 1、2 項）。又合夥之通常 事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。但其他有執行權之合夥 人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行。
（民法第 671 條第 3 項）。
第十二款 代表人
依有限合夥法第 20 條第 1 項，有限合夥，除有限合夥契約另有 約定外，應由全體普通合夥人過半數之同意，互選一人為有限合夥代 表人，因有限合夥為法人，故此之代表人是指法人之代表制度。
至於民法第 679 條規定，合夥人依約定或決議執行合夥事務者，
於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，蓋民法 合夥並非法人，故「為他合夥人之代表」實指其他合夥人之代理人139。
第十三款 合夥人注意義務
依有限合夥法第 22 條 1 項，有限合夥負責人應忠實執行業務，
並盡善良管理人之注意義務；如有違反，致有限合夥受有損害者，負
139 民法第 679 條立法理由：查民律草案第八百十條理由謂合夥非法人，故無代表機關，此不待 明文而知者也。然依合夥契約有執行合夥業務權之合夥人，於不違反契約委任本旨執行合夥事 務之範圍內，應於執行權外，並與以代理權，於實際最便。此本條所由設也。
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損害賠償責任。立法理由乃謂參酌公司法第 23 條第 1 項140。
民法合夥依民法第 678 條後段規定，合夥人執行合夥事務，除契 約另有訂定外，不得請求報酬。因此，民法第 672 條乃規定，合夥人 執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注意。其受有報酬者，應 以善良管理人之注意為之。
第十四款 事務檢查權
有限合夥人不得執行事務，業如前述。依有限合夥法第 29 條賦予 有限合夥人事務檢查權，隱名合夥人亦同（民法第 706 條）。民法合 夥不執行事務之合夥人亦享有檢查權（民法第 675 條）。
有限合夥人不得執行事務，業如前述。依有限合夥法第 29 條賦予 有限合夥人事務檢查權，隱名合夥人亦同（民法第 706 條）。民法合 夥不執行事務之合夥人亦享有檢查權（民法第 675 條）。