第四章 合理隱私期待與定位科技
第三節 合理隱私期待的變革
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來用戶基地台位置資訊是系統自動產生的，並非用戶自願傳遞的，二來在 1999 年通過的「無線通訊及隱私安全法案」已經明確保護用戶的位置資訊，因此駁斥 第三人原則的適用。而同一法院在2010 年關於取得歷史基地台位置資訊的法院 命令聲請案中，再次重申反對適用第三人原則的見解。
比較特別的是，2011 年紐約州東區聯邦地方法院以「馬賽克理論」作為第 三人原則的例外，反對以第三人原則解決長時間使用基地台位置資訊的隱私權有 無問題。首先，法院強調不能永遠期待用戶對於行動電話科技一無所知，因此用 戶是否無知並非反對第三人理論的好理由。其次，法院認為，用戶基地台位置資 訊究竟是系統自動產生的還是用戶自行撥打，這種技術細節不應該是問題的重點，
因為用戶確實願意傳遞訊息給電信事業。最後，法院認為「馬賽克理論」可做為 第三人原則例外的理論基礎，而將位置資訊的長時間監控受到增修條文第4 條的 規範。
從上述各法院對於基地台位置資訊隱私爭議問題的處理，呈現截然對立的 狀態。更重要的是，正如第六巡迴上訴法院在 Skinner 案中的說明，行動電話是 用戶自願隨身攜帶的裝置，政府透過電信事業取得基地台位置資訊並不構成物理 侵入，因此聯邦最高法院在 Jones 案中以「物理侵入」作為公共道路位置資訊不 受隱私保護的例外，顯然在基地台位置資訊的脈絡下，完全無適用的可能。因此，
如果若要真正解決現代定位科技所造成的隱私權保護範圍爭議，實在有必要進一 步探討「感官強化」與「感官替代」的差異，並分析「馬賽克理論」與「第三人 原則」的妥當性。
第三節 合理隱私期待的變革
第一項 「感官強化」與「感官替代」
任何探測科技的使用，不論是早期的手電筒、錄音機、照相機，還是較新穎 的熱影像技術，目的都是在強化人類的各種感官功能。這些科技一方面降低了刺 探他人事務的成本，另一方面也增加蒐集資料的效率。而法院已在許多個案中不 斷強調，使用新科技促進資訊蒐集行動的效率，不必然構成隱私的侵害。例如在 Knotts 案中，最高法院就明白指出，增修條文第 4 條並不禁止執法人員使用科技
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此外，第六巡迴上訴法院的Donald 法官在 United States v. Skinner 案的部分 協同意見書中強調，該案的情形不同於 Knotts 案以及 Forest 案，因為案中被告
256 Id. at 223 (“It is true that an officer standing at a distance in a lawful place may use binoculars to bring into closer view what he sees, or an officer may use a flashlight at night to see what is plainly there to be seen by day. However, when a GPS device is attached to a vehicle, law enforcement officers do not in fact follow the vehicle. Thus, unlike binoculars or a flashlight, the GPS device does not merely augment the officers' senses, but rather provides a technological substitute for traditional visual tracking.”).
257 Id. (“We perceive a difference between the kind of un-interrupted, 24-hour a day surveillance possible through use of a GPS device, which does not depend upon whether an officer could in fact have maintained visual contact over the tracking period, and an officer's use of binoculars or a flashlight to augment his or her senses.”).
258 690 F.3d at 786 (Donald, J., concurring in part and concurring in the judgment).
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以全程透過衛星定位追蹤器來蒐集特定人的位置資訊為例，衛星定位追蹤器雖然 可以提高執法效率、並使長時間監控成為可能，但其所揭示的資訊充其量僅限於 個人的位置資訊；相對地，以傳統尾隨跟監的方式來實施監控，雖然效率較低，
但調查人員所取得的資訊不以位置資訊為限，仍有相當機會可進一步觀察到被監 控者在車內的活動、被監控人與他人間的互動等位置資訊以外的資訊。就這個觀 點出發，我們實在很難認定「沒有實際進行視覺監控」的侵害性比「有實際進行 視覺監控」的還要高。這也難怪，第六巡迴上訴法院 Skinner 案的判決理由會認 為，分析重點應該是被告的行蹤可否被大眾成員觀察到，而不在於是否全程使用 科技監控。259而最高法院在 Knotts 案或 Karo 案中比較各種手段間的差異時，關 注的重點也不在於是否全程使用特定科技裝置，還是同時搭配了其他監控手段；
法院關注的重點始終是特定監控手段究竟會獲得怎麼樣的資訊而導致隱私權侵 害，例如特定手段所獲得的資訊是否透過肉眼監控就足以獲得，260以及特定手段 是否獲得那些無法從住屋庭院外觀察到的資訊。261因此，本文認為，當法院在處 理伴隨各種科技工具輔助的隱私侵害案件時，與其仰賴「感官強化」與「感官替 代」的區分標準，不如直接分析比較各手段所能揭示的資訊的種類、數量，還來 得有意義。
第二項 「馬賽克理論」的妥當性
哥倫比亞特區巡迴上訴法院在 Maynard 案中援引了「馬賽克理論」作為長 時間監控構成隱私權侵害的判決理由，認為整體的行蹤會比部分行蹤的總和揭示 更多的資訊。而後續幾則下級審法院的判決，包括紐約東區聯邦地方法院在2011 年的 In re U.S. for an Order Authorizing the Release of Historical Cell-Site Information 案，也開始嘗試援引馬賽克理論作為判決理由。但要強調的是，雖然馬賽克理論 提供了一個優雅的解決方案，解決「暴露於眾的資訊不得主張隱私保障」原則的 弱點，262但該理論並非完美無缺。Kerr 教授分析該理論的運作後，就發現馬賽克 理論所引發的問題遠比想像的多，並認為資訊累積的隱私問題應該透過立法方式 來解決。
259 Id. at 779.
260 460 U.S. at 282.
261 468 U.S. at 715.
262 Bethany L. Dickman, Note, Untying Knotts: The Application of Mosaic Theory to GPS Surveillance in United States v. Maynard, 60 AM.U.L.REV. 731, 737 (2011).
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第一款 對馬賽克理論的批評 第一目 欠缺理論依據
Kerr 教授認為，以往法院在判斷政府特定行為是否構成增修條文第 4 條的 搜索或扣押時，是擷取每個步驟一步一步地分析其合憲性；換言之，法院側重在 每個個別的侵害，從初始步驟開始，然後單獨分析隨後的每個步驟。263而這種分 析方式，Kerr 教授稱之為「次序分析法」（Sequential Analysis）。雖然搜索或扣押 行動未必是一瞬間完成的，可能會持續一段時間，例如對住家進行好幾個小時的 搜索，然後扣押在調查期間內所發現的證據，但法院仍舊會針對搜索過程中的每 個行動，一步一步分析是否有超出合法範圍。此外，Kerr 教授也注意到，次序分 析法不僅被用在適用範圍的判斷上，就連搜索扣押的合理性，以及搜索票上的搜 索範圍描述等，也都是採用這種方式。264然而，Maynard 案一改傳統分析方法改 採馬賽克理論，將長達28 天的整體追蹤行動合併觀察，根本地挑戰傳統的次序 分析法。直到最高法院在 Jones 案重新審查 Maynard 案時，才又回復到次序分析 法，檢討衛星定位追蹤器的安裝行為，然後以物理侵入為由認定構成違法搜索。
265或許是意識到馬賽克理論與傳統次序分析方法的本質差異，哥倫比亞特區巡迴 上訴法院試圖從以往的先例中找尋立論基礎，但卻都充滿爭議。
首先，關於最高法院在 Knotts 案所提出的結論：「一個人駕駛汽車在公共道 路上行駛，對於從一個場所到另一個場所的行蹤，欠缺合理隱私期待」，巡迴上 訴法院認為只是在處理單一離散旅程的監控。266更重要的是，關於最高法院在 Knotts 案中提出但懸而未決的「拖網式的監控」，巡迴上訴法院將其解釋為「長 時間監控」。267然而，若我們仔細分析最高法院在 Knotts 案之所以要提出的「拖 網式的監控」概念，實乃為了回應該案被告對「對全民進行24 小時監控」 （twenty-four hour surveillance of any citizen of this country）將成為可能的擔憂。268然而，
Maynard 案的巡迴上訴法院，卻將其內涵限縮解釋為「長時間監控」，而不論該
263 See Orin S. Kerr, The Mosaic Theory of the Fourth Amendment, 111 MICH.L.REV. 311, 315-16 (2012).
264 Id. at 318-19.
265 Id. at 317.
266 See Maynard, 615 F.3d at 556.
267 Id. at 558 (“As we have explained, in Knotts the Court actually re-served the issue of prolonged surveillance.”).
268 See Knotts, 460 U.S. at 283.
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監控是針對整體市民，還是只是針對有犯罪嫌疑的特定市民。269
其次，巡迴上訴法院援引 United States Department of Justice v. Reporters Committee for Freedom of Press 案，以作為馬賽克理論的基礎。但學者分析後也 認為，雖然該案確實能作為馬賽克理論的基礎，但可否用於增修條文第4 條的適 用問題上，值得懷疑。因為雖然該案強調個人對於累積的個人資訊有隱私利益，
而政府可以拒絕將累積的個人資料向資訊公開申請者公開，但法院在該案中並沒 有認為政府不能持有和使用以往合法收集到的個人資訊；相反地，法院似乎暗示 我們，政府為了執法的目的，是可以大量地蒐集、使用各式各樣的資訊。270
第二目 標準不明確
姑且不論理論依據，馬賽克理論在實際操作過程上也困難重重，因為不論 是判斷標準，還是適用範圍都不甚明確。如同馬賽克拼圖一樣，我們必須在個別 圖像累積達一定的程度後，才能夠看出整體馬賽克概樣，因此，就判斷標準而言，
究竟多長的監控時間才會構成個人隱私權的侵害？關於這個問題，Kerr 教授分 析法院的判決後發現，即便是馬賽克理論的支持者各自的標準也相當抽象、分歧。
271
在 Maynard 案，巡迴上訴法院以「政府是否會獲悉較一般陌生人更多的資 訊」作為判斷標準，並認為陌生人會去觀察個人的單一行程，但絕對不會日復一 日的觀察，直到了解整體行蹤。272但在同一案件事實的 Jones 案中，Alito 大法官 的協同意見書認為，不同的「犯罪的性質」導致社會對於執法人員執法強度有不 同的期待，因此除非是「非常的犯罪」，否則對於大部分的一般犯罪，社會大眾 普遍期待警方不會進行這種高成本的長時間監控。273然而，Sotomayor 大法官的 協同意見卻從政府權力濫用的節制觀點，以「政府記錄和匯總人民行蹤的方式，
是否會讓政府或多或少任意探知其政治、宗教、信仰、性生活、習慣等」作為馬 賽克理論的標準。274
269 See Courtney E. Walsh, Surveillance Technology and the Loss of Something a Lot Like Privacy: An
269 See Courtney E. Walsh, Surveillance Technology and the Loss of Something a Lot Like Privacy: An