第一章 唐朝到明朝中國對在華外人的司法態度
第一節 唐朝
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第一章 唐朝到明朝中國對在華外人的司法態度
研究清朝中國對在華外人的司法態度，應該先釐清中國固有對在華外人的司 法態度，才較能掌握清朝中國管理在華外人的作法，是否具備著繼承性與開創性。
筆者認為，研究中國固有的法律概況，當從秦代中國開始。首先，秦朝是第一個 建立起皇權國家結構的朝代，也就是中華帝國成形的開始。在秦朝統治下的中國，
完成了皇帝制度、三公九卿制與郡縣制為基礎的中央集權制，成為日後中國國家 結構與政治制度的基礎。秦朝以後，至少到清朝為止，歷代政權都以秦朝樹立的 政治制度與國家結構來建政統治。因此，秦朝當是研究中華帝國的開始。
然而，據目前史料來看，至晚到唐朝以前，由於史料缺漏不全，縱然學界已 初步掌握目前一些出土的斷簡殘篇，但其尚不足以重構秦、漢時期的法律體系。
就史料保存的狀況來看，保存中國歷代法律條文最完整的朝代，目前只能追溯到 到唐朝高宗時期制定的《唐律疏議》，而《唐律疏議》即是學界公認法律體系完 整的法律。28因此，本文擬先從唐律開始窺探中國對在華外人的傳統司法態度，
並且概覽唐朝以後至清代以前歷代中國對在華外人在司法審判上的管理作為。
第一節 唐朝
唐朝對外商的貿易分為海路、陸路等，其中因為海路的史料具有居留地、蕃 坊等較可具體考察的依據，因此本文選擇從海路管道來窺探唐朝對外商的司法審 判。
隨著海路市舶於中國對外海港互市的昌盛，唐朝中國時期的外商經常停留於 互市海港，其中不乏阿拉伯人、波斯人等各色人種，基於政治、經濟、文化等因 素來到中國。這些外商長期在中國貿易，漸漸居留在互市海港，蕃坊也在這樣的 背景下逐漸形成。蕃坊是古代外來僑民在華的聚集區和居留地，主要分布在沿海 重要外貿口岸，如廣州、泉州等地。根據范邦瑾的研究，蕃坊發展於唐朝，盛於 宋、元，至明清以後漸趨衰落，近代則以租界取代之；29其中居留於廣州、泉州 等地蕃坊的外人（僑），大多是經由南洋前來中國貿易的阿拉伯人和波斯人。30 關於唐朝蕃坊的史料較缺，最早在文獻中明確提到「蕃坊」一詞的，是《宋
28 何平，〈中華法系與唐律關係探究〉，《法制與社會》，第 2 期(昆明，2014)，頁 7-15。
29 范邦瑾，〈唐朝蕃坊考略〉，頁 149。
30 參考賈賀敏，〈試論唐朝的蕃客及蕃坊的建立〉，頁 4-5。
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高僧傳》卷一載，開元（713-741）年間釋不空「及將登舟，採訪使召誡番禺界 蕃客大首領伊習賓等曰：今三藏往南天竺師子國，宜約束船主，好將三藏……國 信等達彼，無令疏失。」31番禺就是廣州，南天竺獅子國就是斯里蘭卡。從這段 史料至少可以知道，開元年間已經出現了「番禺界蕃客大首領」，並受中國官員 的「召誡」，命其「約束船主」。唐人房千里《投荒錄》一書也提到蕃坊的情況，
顧炎武《天下郡國利病書》在書中曾引《投荒錄》說道：「頃年在廣州番坊，獻 食多用糖蜜，腦麝，有魚俎，雖甘香而腥臭自若也。」32由於房千里在太和中
（827-835）年間被貶謫高州，而在太和末年北歸，而《投荒錄》一書是他北歸 期間途中所見奇風異俗的紀錄，33因此可以推知，蕃坊最晚應該在太和末年就已 存在，但其雛型之形成，應該是開元至太和（八世紀至九世紀初）期間。顧炎武
《天下郡國利病書》卷 120 也說道：「唐始置布舶使，以嶺南帥臣監領之。設市 區，令蠻夷來貢者為市，稍收利入官」34這裡所設之「市區」，應該就是外商雲 集的市場，外商應該也多駐地於此。可見，這時駐華外商很有可能已有了組織，
才有了類似照管外商事務的「蕃客大首領」並有固定的商業活動場所。學者范邦 瑾認為，這意味著可能蕃坊的雛形己經形成。35
關於唐朝蕃坊中的司法審判，已有多數學者以唐律「化外人相犯」條款來檢 視：
諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。
【疏】議曰：「 化外人」，謂蕃夷之國，別立君長者，各有風俗，制法不 同。其有同類自相犯者，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，若 高麗之與百濟相犯之類，皆以國家法律，論定刑名。36
在檢視唐朝中國使用「化外人相犯」條款之對外司法審判之前，有必要先釐清「化 外人」的定義。何謂「化外人」？在《唐律疏義》做初步解釋，也就是風俗與制 度不同於中華帝國的「蕃夷之國」。有學者認為化外人就是外國人，37但對照唐
31 詳見﹝宋﹞贊寧撰、范祥雍點校《宋高僧傳》卷一，(北京：中華書局，1987)，頁 7。
32 顧炎武《天下郡國利病書》卷 104，轉引自張星烺，《中西交通史料彙編》，第二冊，（北京：
中華書局，2003 年），頁 841。
33”《文獻通考》卷 205，「南行錄 」條引陳振孫《直齋書錄解題》云：「唐人房千里撰，太和中
（827 一 835 年）謫高州。既北歸，編山川物產之奇，人民風俗之異為此書，一名《投荒雜錄》。」
34 顧炎武《天下郡國利病書》，卷 130，轉引自張星烺，《中西交通史料彙編》第二冊，頁 834-835。
35 范邦瑾，〈唐朝蕃坊考略〉，頁 149-150。
36 (唐)長孫無忌等，《唐律疏議》，卷第 6，名例 6，化外人相犯。
37 認為化外人即是外國人的見解，如仁井田陞，〈中華思想與屬人法主義、屬地法主義〉、張晉 藩主編，《中國法制史》(北京：群眾出版社，1982)，頁 215。陳惠馨〈唐律「化外人相犯」條及 化內人與化外人間的法律關係〉，收入高明士編，《唐朝身分法制研究 以唐律名例律為中心》(臺 北：五南出版社，2003)，頁 1-30。等。廖敏淑認為，主張是「外國人」的學者多半是具有近代
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律本身使用化外人詞彙的行文脈絡，可知化外人是指「聲教之外，四夷之人」，38 也就是來自儒家名分秩序與中華禮儀之外地區的人。此外，考量到來唐的外人，
可能是來自立有君長之國，可能來自唐朝版圖外的民族部落，也可能是在唐朝治 下尚未華化的民族部落或外國人，化外人的概念應該不能單純以歐洲近代「民族 國家」的概念的外「國」人來理解之，而應用比歐洲近代「「民族國家」」更為廣 泛、透過文化與風俗差異的概念來理解。
言歸《唐律疏議》的化外人相犯條。該律法可以說是是唐朝審理涉外案件的 審判依據，也就是「化外人」在中土發生糾紛，若涉事雙方為同國或同部族，則 適用該國或該部族的法令或習俗論斷；若涉事雙方分屬不同國或不同部族，則根 據唐朝的法律論斷。這樣的法令原則也落實在唐朝的蕃坊。由於唐朝中國早已認 知到有一群在中華禮儀之外的化外人居留於中國領土（蕃坊）內，因此唐朝政府 對蕃坊的管理，傾向不直接對蕃坊行使司法權，而是透過中國地方官專設之「蕃 長」或「都蕃長」領之。39學者范邦瑾認為，蕃長是由居留在蕃坊的外商共同推 舉，最後經由唐朝政府許可承認並任命之，而唐朝政府中直接與蕃長有聯繫的地 方官，主要有節度使、經略使、採訪使和市舶使等。40
關於蕃長的功能及職責，唐宣宗大中五（851)年，曾經前往印度與中國諸地 經商的阿拉伯商人蘇烈曼（Suleiman）在其遊記中所述廣州蕃坊情況：
中國商埠為阿拉伯人麇集者曰康府（即今廣州）。其處有回教牧師一人，
教堂一所。……各地回教商賈既多聚廣府，中國皇帝因任命回教判官一人，
依回教風俗，治理回民。判官每星期必有數日專與回民共同祈禱，朗讀先 聖戒訓。終講時，輒與祈禱者共為回教蘇丹祝福。判官為人正直，聽訟公 平。一切皆能依《可蘭經》、聖訓及回教習慣行事。故伊拉克商人來此地 方者，皆頌聲載道也。41
西方式教育、特別是法學教育背景者。
38 (唐)長孫無忌等，《唐律疏議》，卷第 16，擅興，征討告賊消息：「諸密有征討，而告賊消息者，
斬；妻、子流二千里。其非征討，而作間諜；若化外人來為間諜；或傳書信與化內人，并受及知 情容止者：並絞。
【疏】議曰：或伺賊間隙，密期征討，乃有姦人告賊消息者，斬；妻、子流二千里。其非征討，
而作間諜者，間謂往來，諜謂覘候，傳通國家消息以報賊徒；化外人來為間諜者，謂聲教之外，
四夷之人，私入國內，往來覘候者；或傳書信與化內人，并受化外書信，知情容止停藏者：並絞。
39 《唐國史補‧卷下》有「蕃長為主領」之語，又有唐末劉恂《嶺表錄異‧卷中》有「恂曾於 番酋家，食本國將來者(波斯棗)餌之，乃火爍水蒸之味也。」詳見邱樹森，〈唐宋「蕃坊」與「治 外法權」〉，《寧夏社會科學》，第 5 期(銀川，2001)，頁 31-37。
40 范邦瑾，〈唐朝蕃坊考略〉，頁 151。
41 《蘇烈曼遊記》，見張星烺主編，《中西交通史料彙編》第 2 冊(北京：中華書局，2003)，頁 756-759。
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依照蘇烈曼的記載，由唐朝政府所「任命」的判官依照「回教風俗」來管理，其 訴訟、審判過程也都由這位「判官」負責，42實具有商人自治的精神。值得一提 的是，根據蘇烈曼的記載之「中國皇帝因任命回教判官一人」一語，吾人也可窺 知，雖然蕃長是由外商共同推舉，具有僑民自治的意涵，但蕃長的最終任命權還 是在於中國政府。也就是說，中國法權仍是蕃長管理蕃坊之司法管轄權的依據，
所有法權和外人居留區的領袖或官員之任命權，都是中國政府的權力，可見中國 可以接受不同於中華風俗習慣的化外人在中土居留，並且依照其風俗習慣許其自 治，但是其司法管轄權必須由中國認定。
依據史料，目前只能看到唐朝的涉外法律，並且後代也以唐律為藍本，因此 我們能推論中國涉外法律最遲在唐朝已經建立，並且後代各朝亦以唐朝政府管理 外國人的模式為基礎。換言之，唐律確立了日後各朝代管理外國人的模式。43只 是，明朝除外，其化外人的解釋已經不同於唐朝，而轉變為歸附或來降明朝的外 人，其法律之適用，也完全依據明朝律法論斷。關於明朝的部分，本文將在後段
依據史料，目前只能看到唐朝的涉外法律，並且後代也以唐律為藍本，因此 我們能推論中國涉外法律最遲在唐朝已經建立，並且後代各朝亦以唐朝政府管理 外國人的模式為基礎。換言之，唐律確立了日後各朝代管理外國人的模式。43只 是，明朝除外，其化外人的解釋已經不同於唐朝，而轉變為歸附或來降明朝的外 人，其法律之適用，也完全依據明朝律法論斷。關於明朝的部分，本文將在後段