第三章 清朝涉外司法態度與西洋近代領事裁判權
第五節 清末民初中國知識份子對西洋近代領事裁判權的認識
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備著與傳統向來無異的立場。在中國歷代對外通商所形成的司法審判慣例中，「蕃 坊」之內的「蕃長」，都是經過過中國官廳並給予其管束之權力下，中國對外華 外商的固有做法，因此租界也有異曲同工之妙。租界必然是在最初租地條約簽訂 之後的產物，因此租界內各國領事之官方身分行政管理單位，早已透過條約來獲 得中國政府的承認；租界會審公廨之「各國各官各管各人」的相關規章，一直都 是適用於兩國建立對等國交關係後，清朝政府得以確認對方的有一行政往來窗口 與承認並信任其擁有管理能力的之官廳之情形下所採取的立場。因此，透過租界 內的司法審判機制，依然可以證明清朝涉外司法審判在中英條約前後均保有的一 致性。
只是，上海公共租界會審公廨後來的發展，因著清朝滅亡前最後幾年會審公 廨的混亂，於辛亥革命期間會審公廨陷於癱瘓，駐滬領事團接管會審公廨的人事 任免以及財政預算，並且將會審公廨改造成西式法庭，最後擴大了會審公廨固有 的司法管轄權限，得以管理上海租界內一切的司法案件，而外國會審官的權限也 擴大至所有刑事與民事的案件。264因此清朝「各國各官各管告人」式的類似屬人 主義原則，被駐滬領事團以類似屬地主義之對租界內領土內絕對管轄權的概念所 取代，而中華民國成立後中國人採用歐洲近代國際法的視角，來理解上海租界會 審公廨，由於中國行政與司法權無法管轄租界內部，因此成為當時國人眼中外國 人獨攬司法管轄權的境外之地，從而成為廢除所謂領事裁判權、收回國權的聲浪 中的首要目標。
第五節 清末民初中國知識份子對西洋近代領事裁判權的認識
中英在第一次鴉片戰爭之後簽訂〈南京條約〉，隨後繼續簽訂作為〈南京條 約〉具體通商往來細節的〈五口通商章程〉。透過〈南京條約〉第二條：「自今以 後，大皇帝恩准大英國人民帶同所屬家眷，寄居大清沿海之廣州、福州、廈門、
寧波、上海等五處港口，貿易通商無礙。且英國君主派設領事、管事等官住該五 處城邑，專理商賈事宜，與各該地方官公文往來；令英人按照下條開敘之例，清 楚交納貨稅、鈔餉等費」的協議，清朝承認了英國官員與中國地方官公文往來的 對口機制，而透過條約的簽訂，也表明了清朝和英國之間建立起對等國交關係，
清朝政府有了可以信賴與交涉的英國官廳。從清朝中國對外關係的角度來看，英 國從過去的偶貢小國，一躍而成為清朝的「與國」。由於文化差異造成的司法關 念之不同，對歐洲國家來說，中國法律不符合西方法律程序正義，其處置方式也
264 費成康，《中國租界史》，頁 147-150。
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不合乎其基督教國家的律法精神，因此英國利用與中國簽訂條約之際，要求加入 領事裁判權之款項。在〈五口通商章程〉中涉及英國人的司法審判上，清朝同意 給予英國官員管理英國商民的權利。
了解清朝涉外司法審判是至少從唐、宋以來就沿用的且樹立出成熟的模式，
也考察了中俄自〈尼布楚條約〉以來在涉及雙方司法審判的處理作法後，再來看 中英〈五口通商章程〉，可知清朝依照這種類似屬人主義的原則給與英國領事裁 判英國人的作法，和清朝給與俄羅斯「各國各官各管各人」的做法並無二致，對 於清朝來說，既然英國已經成為「與國」，雙方建立了常態化的官方溝通機制，
英國也具備了可以信任的官廳和官員，來對在中國之英國人負起管理之責任，因 此給予英國管事官自行管理英國人的司法審判權，是符合過去清朝給與俄羅斯管 事官裁判權的固有涉外司法原則。只是後來列強一系列行為漸漸超出條約本身的 權利義務，清朝也漸漸意識到當初依據條約給予的權利，在列強所設定的遊戲規 則下是侵害與損失。
以前文提及租界發展為例，最初的租地乃是符合清朝中國對外秩序的做法，
但後來包括太平天國、小刀會起義等內亂時期間接促成英、法、美各國領事協議 在上海的租地內部組織義勇兵並建立防禦工事自保後，從而外人的行政管理取代 了租地內中國政府的管理，而且在戰亂頻仍之下，各國領事也傾向以自己武力管 理租地內部運作，如此一連串的作為，造成日後中國政府無法插手過問租界內部 的日常行政事務，儼然形成「國中之國」的現象，265而這些租地發展的結果，成 為日後列強每每與中國戰爭後透過條約索求這種「國中之國」模式的租界，而租 界在日後中國人採用歐洲近代國際法的視角後，就在心中成為侵略的代名詞。266 因此，民國之後，有多數學者對於清朝涉外司法審判中給予外國人自行管理自己 在華的國民感到不滿，將之抨擊為「不平等條約」，認為將「領事裁判權」讓與 列強，使其在華享有「治外法權」，傷害了中國國家主權與領土的完整。267 前文稍微提及了英、美學者將「extraterritorial jurisdiction」等字樣代稱領事 裁判權，或許因為英、美學者這樣的使用，多少也造成當時中文翻譯上的混淆。
事實上，民初學者早就關注到領事裁判權與治外法權互相混用的情況，而且也對 兩者之內涵做了一翻清晰的介紹。民國初期的學者郝立輿在其著作《領事裁判權 問題》中釐清了治外法權之外交性質，認為治外法權的解釋存在著兩種理解，一 種是「exterritoriality」，也就是具有代表國家資格之人，如元首、公使等在外國
265 費成康，《中國租界史》，頁 19-20。
266 費成康，《中國租界史》，頁 53-54。
267 一系列對清朝的抨擊，可以參考張研、孫燕京主編，《民國史料叢刊 215》(鄭州市：大象出 版社，2009 年)，頁 1-128。
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境內所享受一種法律上之特權；另一種是「extraterritorial jurisdiction」，也就是凡 在領土以內，無論任何國人，均須受其國主權之支配。268郝氏也承認，在當時的
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資料來源：郝立輿，《領事裁判權問題》，頁 24-26；陳騰驤，〈領事裁判權闡說〉， 收錄於東方雜誌社纂編，《領事裁判權》（上海：商務印書館，1923），頁 60-62。
郝立輿和陳騰驤的見解應該可以反映民國時期多數知識份子對於領事裁判 權的觀點，而從這些觀點可以看出，民初知識分子在理解中國對外關係時，已經 完全採用西方近代主權國家式的觀點，也就是認為近代主權國家才是國際社會的 自然狀態。循此視角來觀察中國對外關係，就不難理解為何民初學者會把領事裁 判權被視為「國際法之例外」，是一種弱國遭受強國欺凌之「強制行為」了。究 其立場，郝立輿等這一派知識份子應該是把領事裁判權之下外國僑民自治的權利 與治外法權等量齊觀，認為領事裁判權所給與外國商民的權利，是一種「升等」
為外國公使級待遇的過程，從而本質上懷疑了領事裁判權的正當性。也因為他們 認為近代主權國家才是正常，所以他們也就把作為主權國家之間相互平等待遇的 治外法權看成是一種「永久」、「常態」、「自然發展」的存在，把領事裁判權看成 是「變異」、「暫時性」、「非自然發展」的異類。
考量到民國初期的中外關係，當時學者對領事裁判權與治外法權之此番理解 有其時空背景，並不算全然謬誤，畢竟當清朝晚期無法再以中國固有對外關係的 運作模式來因應歐洲式的國際關係之入侵之際，即便領事裁判權有其歷史積累的 自然發展脈絡，但在當時國際關係現實主義大行其道之下，領事裁判權對於外國 人的保護，以及租界內外國司法管轄權大行其道，確實讓多數中國人不滿。再者，
民國政府乃推翻清朝而建立的政權，對於清朝政府的「迂腐」，勢必更大書特書 以維護其推翻前朝之合理性，因此這種氛圍下，自然形成了「清朝喪權辱國」的 感知。
依照清朝中國處管理與國司法審判的原則，清朝給與簽約國家「各國各官各 管各人」，本來就是一種符合中國固有涉外司法原則的做法。雖然歐洲人認為清 朝中國法律不人道或不公平，而紛紛在十九世紀時向清朝要求屬人主義式的領事 裁判權，270但是筆者不認為，這是「西方人為了佔盡中國人的便宜，而刻意將治 外法權擴大適用於在中國的所有外國人，導致兩者相混淆」的陰謀論。或許西方 學者習慣了以西方近代主權國家概念來看待與清朝簽訂的各種屬人主義的涉外 司法審判條款，因而也認為是一種侵害主權的作為，271但是筆者認為，從清朝中
270 Luke T. Lee and John Quigley, Consular Law and Practice, p. 7-8..
271 關於治外法權與領事裁判權概念之混淆與區別，可參見耿習道，〈治外法權與領事裁判權〉， 何勤華、李秀清編，《民國法學論文精萃-國際法律篇》，(北京：法律出版社，2004)，頁 175-182；
1930 年 5 月；劉師舜〈領判權盛衰史〉，何勤華、李秀清編，《民國法學論文精萃-國際法律篇》，
(北京：法律出版社，2004)，頁 183-243；趙曉耕，〈試析治外法權與領事裁判權〉，頁 72-76
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國的立場為出發點來看，若以清朝中國最初與外國簽訂條約中給予外國領事依照 外國法律審理外國人司法案件之權利，就因此苛責清朝政府喪權辱國，是不了解 中國固有傳統的涉外司法審判原則，並且以近代化主權國家概念來理解清朝，才 有如此的批判。經過本文一連串的整理，可知清朝未必全然迂腐，若以「同時代 史觀」的立場來評價清朝的作為，只能說清朝政府當初給予與國領事裁判權時，
無法未卜先知，不知道一甲子後這些與國和其他歐洲國家挾著更強大的物質力量
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