第三章 清朝涉外司法態度與西洋近代領事裁判權
第二節 1840 年代中外條約中的領事裁判權
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紛，理藩院對此並未阻止，也沒有特別為此事多做評論，也就反映了清朝從來不 將「有約與國派專員前來處理該國人民問題」當作是一個有失主權的議題。對於 學者認為俄羅斯改商隊隊長為商務專員一事，是一種領事裁判權與治外法權的肇 始，但事實上，清朝的條約與官方檔案中都沒有出現「領事裁判權」一語，在條 約談判過程中，皇帝與負責與俄羅斯官員談判條約的責成官員，也認為具有「各 國各官各管各人」原則的條文，才是符合中國固有國際秩序。
第二節1840 年代中外條約中的領事裁判權
固有研究多半認為 1840 年代鴉片戰爭之後中英所簽訂的〈南京條約〉，是中 國對其領土之司法自主權喪失的開始，也就是在城下之盟式的「不平等條約」之 下被迫給予西方國家「領事裁判權」。事實上，道光二十二(1842)年中英所簽訂 的〈南京條約〉並未載明關於英國領事管理英國商民的條款，而關於中英之間涉 外司法審判的規定，在翌（1843）年中英雙方所簽定作為補充〈南京條約〉具體 通商往來細節的〈五口通商章程海關稅則〉之第十三條規定：
英人華民交涉調訟一款。凡英國稟告華民者，必先赴管事官處投稟，候管事 官先行查察誰是誰非……間有華民赴英官處控告英人者，管事官均應聽 訴……倘遇有交涉詞訟，管事官不能勸息……即移請華官公同查明其事……
秉公定斷……其英人如何科罪，由英國議定章程、法律發給管事官照辦。華 民如何科罪，應治以中國之法，均應照前在江南原定善後條款辦理。232 道光二十四(1844)年中美〈五口貿易章程海關稅則〉（望廈條約）中關於涉及雙 方司法審判的規定：
第四款 合眾國民人既准赴五港口貿易應須各設領事等官管理本國民人事 宜；中國地方官應加款接；遇有交涉事件，或公文往來，或會晤面商，務 須兩得其平。如地方官有欺藐該領事各官等情，准該領事等將委曲申訴中 國大憲，秉公查辦；但該領事等官亦不得率意任性致與中國官民動多抵 牾。
第二十一條 嗣後中國民人與合眾國民人有爭鬥、詞訟、交涉事件、中國 民人由中國地方官捉拿審訊，照中國例治罪；合眾國民人由領事等官捉拿
232 王鐵崖編，〈五口通商章程海關稅則〉，《中外舊約章彙編》第 1 冊，頁 42。
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審訊，照本國例治罪；但須兩得其平，秉公斷結，不得各存偏護，致啟爭 端。233
此後，無論是咸豐八(1858)年中國與俄國、美國、英國、法國所簽訂之〈天津條 約〉，以及兩年後(1860)年作為補充〈天津條約〉的〈北京條約〉等，也都依循 著「各國各官各管各人」的原則，中國都賦予與國領事官充分管理自己商民的權 利，由這些外國官員會同管理涉及與中國司法審判的人事與物產，並且也維持會 同審理的慣例，「由中國地方官與領事官會同審辦，公平訊斷」。234
在探討清朝中國在 1840 年代中外條約中給予歐洲國家「領事裁判權」的討 論中，多半都是利用西方國際法的視角來看待清朝此舉之「喪權辱國」。有鑑於 此，本節將從中國史料與外國史料兩相對照，來考察歐洲國家向清朝政府要求「領 事裁判權」的原委，以及清朝給予此項權利的思維。本文以中美〈望廈條約〉作 為對照，最主要的原因是中國與美國之間並沒有發生戰爭，因此條約簽訂之際，
並沒有砲艦外交的意涵，更無不平等可言；此外，美國來華時間較晚，而當中英 兩國簽訂〈南京條約〉之際，美國在華貿易的利益尚未如英國等國來得久遠；再 者，美國獨立於英國，其立國初衷強調與大英帝國的不同，因此當英國向中國要 求「領事裁判權」時，自詡為清教徒的美國人也重新思索領事裁判權的來由，從 而重新理解歐洲「領事裁判權」。最後，美國國力尚未稱霸於世，對中國的態度 較為對等友好，也亟欲保持與中國和諧與對等的貿易關係，235如果依照今人對清 朝「喪權辱國」批判的邏輯來看，直接將「中國在連戰爭都沒有的情況下還依然 願意給予美國領事裁判權」，歸結於清朝官員的顢頇無知，是非常粗糙的解釋。
事實上，當極欲與中國保持友好關係的美國向中國要求「領事裁判權」，而中國 在完全沒和美國戰爭的情況下依然願意給予，這其中的原委，應該很值得加以探 討。
在中英〈南京條約〉簽訂後，原本已在中國貿易多年的歐洲國家，也急欲向 中國取得如同英國在中國的權利。1839 年 5 月 25 日，廣州美商聯名上書國會，
要求政府制定措施，促進和中國的關係以有助於發展美中貿易，而眾議院才開討 論就對華貿易與中美關係之美國的立場，236隨後透過東印度艦隊司令勞倫斯‧加 尼（Lawrence．Kearney，1789-1868）在 1842 年之際，向中國請求與英國相同
233王鐵崖編，〈五口貿易章程海關稅則〉，《中外舊約章彙編》第 1 冊，頁 51-57。
234 王鐵崖編，〈五口通商章程海關稅則〉，《中外舊約章彙編》第 1 冊，頁 42。
235 眾議院外事委員會主席弗蘭西斯·皮肯斯曾對中國問題明確地表示美國「唯一目的是把我們的 貿易置於與其他國家平等的基礎之上。」，請見《美國國會議事錄》(Congressional Globe)，VⅡ。
236《美國眾議院議事錄》(Journal of the House of Reptesentatives)第 26 屆國會，第 1 次會議，頁 76、189；《美國眾議院檔案》第 71 號，第 26 屆國會，第 2 次會議。
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的「一體貿易」之權利，而清朝也基於「一視同仁、一體均霑」的對外立場，同 意美國的請求。237於此同時，美國又派遣了全權大使顧盛（Caleb Cushing, 1800
－1879）前往中國，希望與中國簽訂如同英國在〈南京條約〉所得到的條約與權 利。
從顧盛的眼光來看西方國家向中國爭取領事裁判權的最初目的，也可以證實 清朝當初給予領事裁判權之作法，是一種頗合時宜的安排。西元 1844 年 7 月 3 日，美國全權大使顧盛與耆英，分別代表美國和中國簽訂中美〈望廈條約〉，美 國也取得了在華美國人民對中國法律的豁免權。從內容上來看，中美〈望廈條約〉
與中英〈南京條約〉與〈五口通商章程〉所給予英國權利大同小異，而這也是清 朝堅持與美國之條約不許超越與英國之條約權利之立場。其中第二十一條是關於 中美司法審判的安排，如果從英文版條約原文，或許更能明白「領事裁判權」的 具體內涵：
Subjects of China who may be guilty of any criminal act towards citizens of the United States, shall be arrested and punished by the Chinese authorities according to the laws of China: and citizens of the United States, who may commit any crime in China, shall be subject to be tried and punished only by the Consul, or other public functionary of the United States, thereto authorized according to the laws of the United States. And in order to the prevention of all controversy and disaffection, justice shall be equitably and impartially administered on both sides.
這條〈望廈條約〉第二十一條的中文條文稍微概略，但從英文可看出，在華美國 人犯罪，「只能由領事官或其他美國法律受權單位處分」，這其實符合清朝承認與 國官廳與官方對口單位後，才給予外國人自行管束的邏輯。除第二十一條不僅包 括了「各國各官各管各人」的精神之外，第二十四條則明定在雙方人民爭議不平 之下，兩國官員需「公議察奪」：
……And if controversies arise between citizens of the United States and
237《籌辦夷務始末補遺》，道光二十二年十一月十一日， 祁𡎴奏條：「兩廣總督革職留任臣祁𡎴 跪奏，為咪唎堅夷人先後投逓文稟，懇求二事，臣與將軍撫臣商酌諭復，謹將各件抄錄恭摺奏聞 事。竊照本年九月初十日據咪唎堅國夷目咖呢投逓文信，其意欲懇求代為奏請施恩，許該國夷商 得與英咭唎夷商一體貿易。臣當與靖逆將軍奕山、撫臣梁寳常公同商酌，復令聽候欽差大臣到粵 會同查核再行辦理。」；《籌辦夷務始末(道光朝)》，卷 63，道光二十二年十一月乙卯條：「祁𡎴奏，
咪唎𠼤夷人投遞文稟一摺。咪唎𠼤國夷人，向稱恭順。該夷伯理，以伊熟習天文算法，懇求進京 效用，業經祁𡎴正言諭止。其夷目咖呢，所陳貿易事宜，著伊里布於到粵後會同祁𡎴，悉心籌議 總當循照舊章，不可有所增改，或洋商苛累該夷之處。著伊里布等查明示禁，以昭體恤。儻敢覬 覦設立馬頭等事，務即剴切諭止，斷不准稍有遷就。總期於懷柔遠人之中示以天朝定制。」
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subjects of China, which cannot be amicably settled otherwise, the same shall be examined and decided conformably to justice and equitably by the public officers of the two nations acting in conjunction.
此條款具備著如同清朝與俄羅斯早在〈修改恰克圖第十條〉中添加「會審」的做 法，也就是對於爭議與任何不滿，兩國都必須公正無私來交涉，並且共同討論出 合理的解決辦法來審理。
條約簽訂之後，同年九月，顧盛將此條約送交參議院等待批准生效時，曾經 對參議院議員發表了他為美國向中國爭取領事裁判權的立場與原委。在長達十頁 的論述中，顧盛爬梳了領事與領事裁判權的歷史演變，認為：
在本國領土以外的裁判權之慣例，本為歐、亞、非通見之事，是基督教國 家保護自己人民不受異教法律不公平對待的慣例。這種權利在歐洲各邦王 國合併統一之後，在「絕對排他之領土管轄權」盛行下逐漸成為治外法權。
所以在本國領土以外的裁判權，應視為考量伊斯蘭教國家的國際法規，免 於我國人民生命與自由受非基督教國家律法的剝奪。……基督教國家之間 有一致意向，在行使公權力中有共同的宗教與才智來約束彼此的人民並維 持友好，因此這些在基督教國家發展起來的國際法應該只能適用在基督教 國家之間。……這些條文是符合基督教國家與非基督教國家交往的原則，
而我堅信向中國要求美國人民對中國法律之豁免權利可以保護美國人民。
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顧維鈞曾經引用顧盛的這一段文字，而認為這是西方國家挾著歐洲文化與基
顧維鈞曾經引用顧盛的這一段文字，而認為這是西方國家挾著歐洲文化與基