第一章 唐朝到明朝中國對在華外人的司法態度
第二節 宋朝
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依照蘇烈曼的記載，由唐朝政府所「任命」的判官依照「回教風俗」來管理，其 訴訟、審判過程也都由這位「判官」負責，42實具有商人自治的精神。值得一提 的是，根據蘇烈曼的記載之「中國皇帝因任命回教判官一人」一語，吾人也可窺 知，雖然蕃長是由外商共同推舉，具有僑民自治的意涵，但蕃長的最終任命權還 是在於中國政府。也就是說，中國法權仍是蕃長管理蕃坊之司法管轄權的依據，
所有法權和外人居留區的領袖或官員之任命權，都是中國政府的權力，可見中國 可以接受不同於中華風俗習慣的化外人在中土居留，並且依照其風俗習慣許其自 治，但是其司法管轄權必須由中國認定。
依據史料，目前只能看到唐朝的涉外法律，並且後代也以唐律為藍本，因此 我們能推論中國涉外法律最遲在唐朝已經建立，並且後代各朝亦以唐朝政府管理 外國人的模式為基礎。換言之，唐律確立了日後各朝代管理外國人的模式。43只 是，明朝除外，其化外人的解釋已經不同於唐朝，而轉變為歸附或來降明朝的外 人，其法律之適用，也完全依據明朝律法論斷。關於明朝的部分，本文將在後段 論及明朝的篇章詳述之。
第二節 宋朝
宋朝的海上貿易興盛，尤其是東南沿海的廣州、泉州等地，都是海外商人前 來中國貿易的據點。宋朝時期，設置「提舉市舶司」來管理海路貿易，大港由市 舶司、小港由市舶務或市舶場管理。市舶機構實際管理的業務包括對外船洋貨課 稅、政府專賣或專用財貨的確保、經營官營貿易、管理中外民間貿易、招攬及接 待海外商人、流通海外財貨等。44從《文獻通考》記載可知：
唐有市舶使，以右威衞中郎將周澤為之，見柳澤劾慶立疏。唐朝宗廣德 元年，有廣州市舶使呂太一。宋開寶四年下，廣南以同知廣州潘美尹、
宗珂艺兼市舶使通判，謝處玭兼市舶判官。咸平二年九月庚子，令杭州、
明州各置市舶，聽蕃官從便。熙寧中，始變市舶法，泉人賈海外者，往 復必使東詣廣，否則沒其貨。……哲宗即位之二年，始詔泉置市舶偁子 齋之父也 偁傅廷平志。蕃制雖有市舶司，多州郡兼領。元豐中始令轉運 司兼提舉，而州郡不復預矣。45
42 范邦瑾，〈唐朝蕃坊考略〉，頁 151。
43 邱樹森，〈唐宋「蕃坊」與「治外法權」〉，頁 34。
44 廖敏淑，《清朝中國對外關係新論》，頁 32-33。
45 ﹝元﹞馬端麟，《文獻通考》，卷 62，職官考，職官考十六，州郡二，提舉市舶。
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在宋神宗元豐三（1080）年〈市舶法〉制定前，「提舉市舶司」多由沿海州 郡地方官兼任，但不論是州郡地方官兼任，或是由專人專任，市舶官員都必須和 這些外商交涉。這些外商來華從商，自然會聚集在港口城市，而宋朝政府通常是 聽任其居止。46而在管理外國人的法律上，宋朝參照唐朝法律，其主要法典《宋 刑統》是仿照唐末的《大中刑律統律》、後唐的《同光刑律統類》和後周的《顯 德刑律統類》制定，且律文只是《唐律疏議》的翻版。其中《宋刑統‧卷六‧名 例律》在〈化外人相犯〉的規定，全款與唐律無異。47
事實上，宋朝設置的「提舉市舶司」管理海路貿易、接待海外商人，也承擔 的照顧外商在華貿易的職責。南宋時期，曾任桂林縣尉的周去非（1135-1189）
曾在其著作《嶺外代答》一書中寫道：
今天下沿海州郡，自東北而西南，其行至欽州止矣，沿海州郡類有市舶。
國家綏懷外夷，於泉、廣二州置提舉市舶司。故凡蕃商急難之欲赴訴者，
必提舉司也。48
可知，宋朝的提舉市舶司，除了在各對外商港就海關稅收與貨物控管的業務加以 管理外，也是外商在通商口岸時需要協助的窗口，這也體現了宋朝對海外貿易的 高度重視與照料外商的人道精神。
同樣承襲唐朝對外貿易的慣例，唐朝蕃坊在宋朝的廣州也持續存在，宋朝朱 彧在其《萍洲可談》提到宋朝廣州蕃坊的情形：
廣州蕃坊，海外諸國人所居住。置蕃長一人，管勾蕃坊公事，專切招邀 蕃商入貢，用蕃官為之，巾袍履笏如華人。49
從這段著名的史料可知，宋朝蕃長和唐朝蕃長的職權基本上一致，都是具有代傳 政令、管理對外貿易和代行司法權力。前文已述，蕃長是中國政府在管理在華外 人（僑）事務上的一個重要窗口，而宋朝廣州蕃坊的蕃長也是由中國政府任命之，
其主要解決交易爭端或衝突。如果是外人之間的紛爭或是發生教派鬥爭，一律由 蕃長處理，這點在朱彧的記載中可以證之。50
46 《宋史》，卷 186，志 139，食貨下 8，互市舶法：「初，廣南舶司言，海外蕃商至廣州貿易，
聽其往還居止，而大食諸國商亦丐通入他州及京東販易，故有是詔。」
47 《宋刑統‧卷六‧名例律》：「諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律 論。疏議曰：化外人，謂蕃夷之國，別立君長者，各有風俗，制法不同。其有同類自相犯者，須 問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，若高麗之與百濟相犯之類，皆以國家法律，論定刑名。」
48 ﹝宋﹞周去非，《嶺外代答》，卷 3，轉引自張星烺，《中西交通史料匯編》第 2 冊，頁 826-827。
49 ﹝宋﹞朱彧，《萍洲可談》卷二，收入：上海古籍出版社 編，《宋元筆記小說大觀》，第 2 冊(上 海：上海古籍出版社，2001)，頁 2310。
50 廖大珂，〈宋元時期泉州的阿拉伯商人〉，《回族研究》，第 2 期(廈門，2011)，頁 21-30。
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同樣地，宋朝蕃坊的蕃長，其職掌內容與性質，和唐朝蕃坊之蕃長無異，縱 然有一定程度的自治權，但法權的來源還是中國當局透過地方官員之任命以作為 蕃長法權為依據，此點由一實例亦可證之：
熙寧中，其使辛押陀乞統察蕃長司公事，詔廣州裁度。又進錢銀助修廣 州城，不許。六年，都蕃首保順郎將蒲陀婆離慈表令男麻勿奉貢物，乞 以自代，而求為將軍，詔但授麻勿郎將。51
這段史料在《宋會要》記載稍詳：
神宗熙寧五年六月廿十一日詔，大食勿巡國進奉使辛押弛羅辭歸番，特 賜白馬一匹、鞍轡一副。所乞統察蕃長公事，令廣州相度。其進助修廣 州城錢銀，不許。52
辛押陀是大食來宋的使節，在去宋歸國時，請求蕃長由大食自己遴選的權利，南 宋政府面對這樣的提議，是交給廣州地方去裁度。因此，從這樣的記載可知，中 國在處理蕃長的安排上，是由廣州地方政府來掌握，不接受蕃長公事由外人統察。
因此，在這兩段史料中，吾人可以看出，宋朝時期廣州蕃坊的蕃長由地方官遴選 並在中國法權下行使部分自治，此與唐朝無異。
然而，相較於唐朝蕃坊，宋朝蕃坊在部分刑罰上的作法已經出現了差異：
蕃人有罪，詣廣州鞫實，送蕃坊行遣，縛之木梯上, 以藤杖撻之，自踵 至頂，每藤杖三下，折大杖一下。蓋蕃人不衣褲袴，喜地坐，以杖臀為 苦，反不畏杖脊。徒以上罪則廣州決斷。53
從上面《萍州可談》關於宋朝廣州蕃坊的史料可明確知道，雖然唐宋兩朝都是以 因俗而治、僑民自治的理念，來管理在華從商或定居的外人，但是宋朝對蕃坊內 部的外人犯罪，不再全然以本俗法審判，而是按其所犯罪刑的輕重來才判定刑罰 的大小與審判方式，其中允許由外人自我管理審判，僅以徒刑以下為限，涉及徒 刑以上的犯罪，則須交由廣州當局決斷。然而，如何界定徒刑標準，以至於是否 依照本俗法或中國法審問之，則是依地方行政官吏的裁量而定了。「蕃客殺奴，
市舶使據舊比，止送其長杖笞。煥之不可，論如法。」54雖然我們無法從這一史 料看出該「蕃客」所殺害的奴隸是中國人還是外商自己帶來的外國奴隸，但至少 此一史料之「市舶使依照舊比」一語可以看出宋朝蕃坊的作法，一般是交給外人
51 ﹝元﹞馬端麟，《文獻通考》，卷 339，四裔考 16，西 7，大食。
52 ﹝清﹞徐松(輯)，《宋會要輯稿》，蕃夷七之二○(北京：中華書局，1957)，頁 7849。
53 ﹝宋﹞朱彧，《萍洲可談》卷二，頁 2310。
54 《宋史》卷 347，〈王煥之傳〉，頁 11001。
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自行管理內部犯罪情事。只是在此段史料中可知，宋朝政府的廣州知州王煥之處 理外商殺人事件時，乃是推翻過去市舶使以本俗法審判之的舊例，並用中國法律 重新審判。最後，王煥之認為此事涉及人命等刑事案件乃徒刑以上，因此需用中 國法律。同樣，《宋史》亦載：「（昷之）徙廣南京路轉速使，夷人有犯，其酋長 得自治，而多慘酷，請一以漢法從事」。55事實上，這些史料體現了宋朝司法審 判的作法有其特殊性，雖然舊例作為審判的依據，但是地方官參考舊例之餘，還 會再依據當時社會道德來裁判。再看下面兩段史料：
故事蕃商與人爭鬥，非傷折罪，皆以牛贖，大猷曰：「安有中國用島夷俗 者，苟在吾境，當用吾法。」56
蕃商雜處民間，而舊法與郡人爭鬥，非至折傷，皆用其國俗，以牛贖罪，
寖亦難制。公號於眾曰：「安有中國而用蕃俗者，苟至吾前，當依法治之。」
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結合這兩段史料可知，宋朝泉州對於外人之犯罪，以「折傷」為分界，折傷以下 即按照外人之習慣以牛贖罪。然而在汪大猷（1120-1200）擔任知泉州時，汪大 猷認為外人既然在中國，就該一律按照中國法律判決。汪大猷作為一個地方官，
代表中國政府的執法者，因此可知，宋朝一直存在著「舊法」，也就是依照犯罪 情事知輕重大小來區分適用法律，輕罪則用其俗，而最終採用何種法律的權力，
還是在中國政府地方官的手中。