第三章 清朝涉外司法態度與西洋近代領事裁判權
第一節 西洋近代領事裁判權的淵源
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第三章 清朝涉外司法態度與西洋近代領事裁判權
前兩章已經整理了中國對在華外人的固有司法態度，並非如今天所理解的領 事裁判權的內涵，而是依據中國對化外人在文化、風俗與宗教不同之下，斟酌適 用中國法律的作法。從前兩章的整理也可知道，明朝中國對在華外人的司法態度 不同於唐、宋以來對蕃坊的管理，相較於明朝，清朝對在華外人的司法態度，則 是針對不同的雙邊關係而訂出不同的做法，對於有對等條約關係的與國，採納具 有國交關係之「各國各官各管各人」的做法，而對於沒有國交關係的互市國，則 採取以中國法律為最高適用原則的做法。無論何種做法，清朝都繼承與發展中國 固有涉外司法審判的精神。此外，清朝中國時期，無論任何涉及外人的司法審判 情節之輕重，都必須奏聞皇帝，亦即「涉外無小事」，突顯中國對涉外事件的重 視，因此在未能理解清朝中國將所有發生在中國領土上的「外國人審理外國人」
現象的歷史背景下，今人的眼光遂將其判斷為「喪權辱國」，是誤解了清朝中國 固有涉為法律的態度。
然而，這種「外國人審理外國人」連結到「喪權辱國」的概念，是如何建構 在今人的腦海當中，是本章所欲探討的重點。事實上，領事發源甚早，其伴隨著 人類商業活動的發展，領事裁判權也在此脈絡下有了今日的面貌。眾所周知，領 事裁判權應該是近代由歐洲人傳入的語彙，那麼其源流演變為何？是否與今日的 領事裁判權概念一致？中國商業活動史上是否有相似的產物，並且擁有如同歐洲 人領事概念的脈絡？同時，上一章著重在討論清朝中國固有對在華外人的司法態 度，本章則要結合並延續前章討論的結果，來探討當越來越多國家靠著條約成為 清朝中國的與國時，清朝是如何調適過去固有秩序，以因應歐洲各國紛紛以武力 和條約達到其目的的局勢。
第一節 西洋近代領事裁判權的淵源
「領事」的出現，在人類現有的紀錄來看，起源甚早。領事可能發源自古代 希臘城邦的「proxenos」（希臘文：
πρόξενος）
。209《牛津古典辭典》定義「proxenos」：「由於希臘城邦不向外派遣長期性的外交代表，因此在當地由住在城邦之對方城
209 中文學界並未對「proxenos」下準確的定義。有學者翻譯成「外國人代表」，但筆者認為，既 然「proxenos」是在希臘城邦體制下的語彙，而城邦時代並未對「國家」有明確的概念與認知，
或當時「國家」的概念不同於今日，因此用「外國人代表」來翻譯「proxenos」是不妥當的。為 避免與現代化下的「國家」概念相混，本文直接使用原文，並將在後文繼續使用原文來討論。
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城邦和另一個傑出人物之間的關係。211「proxenos」可以從派遣地的公民中，甚 至從派駐地的公民中推選出來，除了代表派遣城邦，在政治上還可以提供母邦公 民保護、為母邦公民貸款作保等。212至於現代英語之領事「consul」一詞，則出 自於拉丁文，羅馬共和時期的「執政官」一語，也就是每年由貴族選舉出來負責 協議處理國政的最高職務；213而從 consul 一詞的字根也可以看出，在羅馬時代 具有「合議共商」之意，但並未有類似近代以來「領事」的意義。214事實上，相對於執政官，羅馬共和時期負責處理外事糾紛的，是由副執政官 擔任裁判官來執掌，稱為「外事副執政」（Praetor Peregrinus）。215大約在第一次 布匿戰爭結束之際（西元前 241 年左右），羅馬共和時設立數個副執政官來承擔 執政官掌理事務之一部分，其中負責管理外國人之間、外國人與羅馬人之間的司 法審判之責任，被賦予第二位副執政，也就是前文提及之外事副執政，依照國籍 原則（jus gentium）並依據外國法律和貿易慣例來審理。216雖然專設第二副執政 掌理外事糾紛，但是在西元前三世紀期間被羅馬共和併吞的領土中，外事糾紛之 管理業務卻很少有專設的官廳來處理。根據美國學者泰瑞‧布瑞南（T. Corey Brennan）的研究，外事副執政是西元前 240 年代之際，羅馬在與迦太基軍事衝 突的背景下所設立官職，負責指揮並管理帝國行省之內的外事糾紛，但在第二次 布匿戰爭（The Hannibalic War，因此又稱「漢尼拔戰爭」）期間，外事副執政官
210 Hornblower and Spawforth, The Oxford Classical Dictionary, New York: Oxford University Press,1996. p. 1268.：「Since Greek states did not send permanent diplomatic representatives abroad, local citizens served as proxenoi to look after the interests of other states in their community.」
211 王龍曉，《試論古希臘的「proxenos」》，吉林：東北師範大學世界史研究所碩士論文，2010，
頁 7-9。
212 Luke T. Lee and John Quigley, Consular Law and Practice (New York: Oxford University Press, 2008), p. 4.
213 The Oxford English Dictionary, “The title of the two annually elected magistrates who exercised conjointly supreme authority in the Roman Republic; the title without the function was retained under the Empire”, http://www.oed.com/ (2015 年 2 月 28日引用)
214 Online Etymology Dictionary, “consultation……from com- "with" + *selere "take, gather (the Senate) together," from PIE root *sal- "to take, seize."” ,
http://www.etymonline.com/index.php?term=consultation&allowed_in_frame=0該字典也在「consul」
條目中提及，「consul」要一直到十三世紀起從西班牙文的字根中才漸漸衍伸出類似近代「領事」
之意義，參見http://www.etymonline.com/index.php?term=consul&allowed_in_frame=0。
215 Robert Jennings and Arthur Watts, Oppenheim’s International Law, Vol. I, 8th ed. (London:
Longman, 1992), p. 829.
216 Luke T. Lee and John Quigley, Consular Law and Practice, p. 5.
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常常在重要任務中缺位，反而是行省當地負責處理市民事務的「城市副執政官」
（Praetor urbanus）時常掌理司法裁判的審判體系。217
西羅馬帝國滅亡之後，歐洲開始經歷各王國與教會的統治，商業活動也漸漸 發展。當時歐洲大陸西南、南部地中海區域（今日義大利、西班牙和法國等地區）
的城鎮中，一些來自外地的商人已經有了自行推選仲裁者解決商務糾紛的習慣，
稱為「商人領事」、「選任領事」或「仲裁領事」，218而隨著貿易的持續發展，這 些做法都曾出現在鄰近大西洋、北海和波羅地海沿岸。219在中古時期的地中海貿 易圈中，以威尼斯的商業實力最為顯著。威尼斯在西元九世紀發展為海洋商業城 邦，其海軍力量逐漸在亞得里亞海到黎凡特（Levant，中東托魯斯山脈以南、地 中海東岸、阿拉伯沙漠以北和上美索不達米亞以西的一大片地區之統稱）之間的 海上貿易中取得優勢，而拜占庭帝國君士坦丁堡正是當時地中海貿易的重要樞紐，
威尼斯商人因此也經常往返拜占庭之間，並在君士坦丁堡逐步建立其勢力。220拜 占庭帝國為了對付北部和東部的土耳其人之威脅，非常重視威尼斯海軍力量幫助 帝國的防禦，經常向威尼斯海軍求援，並以商業優惠權利做為報酬。221西元 1060 年，威尼斯取得派遣地方行政官去君士坦丁堡處理涉及威尼斯人的司法審判權利，
而這一權利在西元 1199 年拜占庭帝國阿歷克塞三世皇帝（Emperor Alexius III，
1153－1211）的敕令下，擴大適用於既涉及威尼斯人又涉及拜占庭帝國臣民的爭 訟案件。222
這樣看來，拜占庭帝國給予威尼斯商人自行依其國俗管理威尼斯人之司法審 判權利，是一種作為利益交換的內涵。雖說是一種政治力介入之下產生的權利，
而非自然狀態下拜占庭帝國與外國商人逐步形成的慣例，但是至少這個阿歷克塞 三世的敕令，反映了在地中海地區商人在不同文化之下依照本國法律處理司法犯 罪問題是普遍的意向，拜占庭帝國只是循著這個趨勢，而將長期來以來固有傳統 加以明文化，用以保證此般權利的落實而已。因此可知，地中海地區貿易往來促 成商人首領的審判權，依然是固有做法。在隨後的幾十年，熱那亞（西元 1204 年）、蒙彼利埃（西元 1243 年）、納博納（西元 1340 年）等城市，都得以派遣官 員前往君士坦丁堡處理商務與司法裁判。223
217 T. Corey Brennan, The Praetorship in the Roman Republic (Oxford University Press, 2000), p. 604
218 Robert Jennings and Arthur Watts, Oppenheim’s International Law, p. 829.
219 Biswanath Sen, A Diplomat's Handbook of International Law and Practice, 3rd rev. ed. (Dordrecht : Martinus Nijhoff Publishers, 1988), p. 5-6.
220 Par Alain Ducellier 著，劉增泉譯，《拜占庭帝國與東正教世界》(台北：國立編譯館，1995)，
頁 119-213。
221 羅春梅，〈12 世紀末威尼斯企圖征服拜占庭帝國原因探析〉，《江西社會科學》，第 1 期(南昌，
2009)，頁 157-158。
222 Luke T. Lee and John Quigley, Consular Law and Practice, p. 5.
223 Luke T. Lee and John Quigley, Consular Law and Practice, p. 5.
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上述可知，領事是隨著貿易活動的擴大而自威尼斯商人以來形成的一種慣例，
而且這種慣例原本與國家主權並無直接的關係，純粹出於處理來自不同語言文化 的商務與商人間之問題。拜占庭帝國在面對歐洲城市商人前來所發展出來的「領 事」，也被鄂圖曼土耳其帝國沿用，尤其是在處理基督徒和伊斯蘭教徒之間的糾 紛；此外，也因為領事習慣在土耳其地區的流行，也間接推動領事制度的進一步 發展，賦予領事更多權力，除了處理商人之間的商務糾紛與司法審判外，也可以 處理非關商務的公民犯罪問題。224西元 1536 年，法蘭西與鄂圖曼土耳其簽訂了
「關於外僑權利的國際條約」（Capitulation treaty），鄂圖曼土耳其給予法國任命 的領事按照當時通行的歐洲國際法，處理在土耳其的法蘭西人民刑案件，並給予 法蘭西要求蘇丹官員協助執行判決之權利。225換句話說，要一直到十六世紀歐洲 開始流行國家的概念開始並於〈西伐利亞和約〉（Peace of Westphalia）主權官開 始盛行後，226領事制度的性質才發生質變，由近代意義的國家介入領事之設立。
領事裁判權既然是在一國領土內之外國人得以免除當地法律的約束，而使用 該外國人的本國法來審判的權利，這種「他國法律在本國行使」的態樣，和當時 歐洲國家之間漸趨成熟的「治外法權」（exterritoriality）的模式非常類似。事實 上，治外法權的概念發軔於十五世紀「民族國家」與主權風潮之下，歐洲國家以 近代主權國家視角，對於常設使節權確立之際。227民國初期學者吳頌皋研究治外 法權就已經提到：
當時國際社會，方在萌芽時代，歐洲各國對於互派使臣辦理交涉一事，漸 漸視為一種實際的需要。但以國際公法學說尚未發達，領土主權的原則尚
當時國際社會，方在萌芽時代，歐洲各國對於互派使臣辦理交涉一事，漸 漸視為一種實際的需要。但以國際公法學說尚未發達，領土主權的原則尚