第二章 商標之概說
第三節 商標的使用
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下圖為不同類的標識，其識別性強弱的比較17。
圖 1 : 商標識別性比較
第三節 商標的使用
商標必須透過使用，始能彰顯其表彰商品或服務來源的功能。凡是為行 銷的目的，將商標使用於商品、服務或有關的物件、文書或廣告上，而足以使 消費者認識其為表彰商品或服務來源之標識者，即屬商標的使用。
第一項 商標的使用可分為「維權使用」及
「侵權使用」
18一、 維持商標權效力之使用（維權使用）
係指商標權人為維護其商標權所為使用商標的行為，若商標註冊後 3 年未 使用，主管機關應依職權或據申請，依商標法第 63 條第 1 項第 2 款規定，廢止 其商標註冊，除非被授權人有使用。故維護使用應屬商標權人之義務，具有延 續商標權的效果。
17 王敏銓，美國商標法上識別性之研究，智慧財產權，第 67 期，2004 年 7 月，頁 90。
18陳昭華「由販賣他人仿冒商標之商品是否構成民事侵害商標權檢討商標使用之要件」，植根
雜誌 23 卷 7 期，頁 38，民國 96 年 7 月。林發立、呂靜怡，「漫談我國商標使用實務相關問 題」，新世紀智庫論壇 42 期，頁 73 至 75，民國 97 年 6 月
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二、 構成商標侵害之使用（侵權使用）
係指第三人侵害他人商標權所為的使用行為19。商標的「維權使用」係為 了維護其商標得以繼續使用，其使用必須符合商標使用的基本態樣；「侵權使 用」則係為了避免商標權被他人侵害，以免混淆誤認的產生，故其範圍較維護 使用更廣20。
第二項 商標使用三要件
商標法第一章「總則」第 5 條有關「商標之使用」之定義，應一體適 用於民事、刑事及行政訴訟之「維權使用」與「侵權使用」概念，重在判 斷該表彰商品或服務之標識的使用是否足使消費者認識其為商標，而得與 他人之商品或服務相區別。因此，「商標之使用」要件有三21：
一、為行銷之目的：
所謂「為行銷之目的」，係指於市場銷售、為商業交易。基於表彰商品或 服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因 表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的 與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者
（intent to use），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用22。」
19陳昭華，將商標使用在廣告或贈品上是否構成維權使用之探討，智慧財產權月刊，第 116 期，民國 101 年 10 月，頁 111-112。
20智慧財產法院 100 年民商上字第 7 號民事判決（民國 101 年 1 月 5 日）：「…『維權使用』
與『侵權使用』之區別實益在於各自之概念範圍有別，亦即『維權使用』旨在維護商標、避 免遭廢止其註冊，故其涵攝以符合商業交易習慣為中心。而『侵權使用』本於商標法避免 混淆誤認保障公益之意旨，其概念範圍除商標使用之典型態樣（即足以使消費者認識其為 商標者）外，並涵蓋非典型之商標使用、但足使消費者混淆誤認之態樣（即商標法第 29 條 第 1 項第 2、3 款、第 62 條所定情形），其範圍較『維權使用』為寬，且僅要求最低度之使 用。」
21蔡惠如，100.7 智慧財產權月刊 151 期
22參照最高行政法院 98 年度判字第 1487 號判決。
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二、將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平 面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物
商標法第 5 條明文規定 -「商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商 品或其包裝容器、與提供服務有關之物品、與商品或服務有關之商業文書或廣 告，並足以使相關消費者認識其為商標。以數位影音、電子媒體、網路或其他 媒介物方式為之者，亦同。」是以本要件應指標示商標之積極行為，如無積極 標示商標之行為，難以使相關消費者認識其為商標，而與他人之商品或服務相 區別。至於標示行為之態樣，則依具體案情而定，應綜合審酌其利用之方式及 態樣，例如字體、字型、顏色、版面位置等，非謂將商標圖樣之全部或一部標 示於商品、服務、有關物件或媒介物，即當然構成商標之使用。
三、所標示者足使相關消費者認識其為商標：
商標之使用須具備識別性（參照前述），其所用之文字、圖形、記號、顏 色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得 藉以與他人之商品相區別，始能足使相關消費者認識其為商標。
在立法例上，美國、日本對於商標使用的態樣並未加以區分，德國、歐 盟則將「維護使用」及「侵權使用」分別作規定23。我國商標法並未區分維權 使用與侵權使用之定義，且在民國 100 年我國商標法修正前，舊版商標法第 6 條 係採概括規定的方式作定義，然其內涵不夠明確，而現行商標法第 5 條乃參考 日本商標法規定，以不同條款明列商標使用的態樣。此外，經濟部亦針對商標 的使用發布「註冊商標使用之注意事項」。
商標法第 5 條所規定的商標使用，主觀上必須符合「為行銷之目的」24，客觀上
23邵瓊慧，商標侵權使用之判斷－兼論智慧財產法院最新見解，智慧財產權，第 135 期，民 國 99 年 3 月，頁 8。
24除了行銷的目的外，實務上亦有認為商標的使用，須使用人主觀上有以之作為商標使用之意
思。詳見經濟部經訴字第 10406312600 號訴願決定書（民國 104 年 9 月 18 日）：「…『商標之 使用』，至少必須符合以下兩個要件：1.使用人主觀上有以之作為商標使用之意思，2.其使用
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則必須「足以使相關消費者認識其為商標」，而該條第 1 款所明定的商標使用 態樣包括：
１
、將商標用於商品或包裝容器
本款係最典型的商標使用態樣。所謂將商標使用於商品，包括將商標 直接印製在商品本身，或將附有商標之領標、吊牌等縫製或附加於商品上之 行為；至於使用於包裝容器，則常見於無法附加商標的商品，例如液體、氣 體等，故交易上僅能將商標標示於裝置液體或氣體的包裝容器上。
２
、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品
本款係指在交易過程中，持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款商品的 行為，為民國 100 年修正前商標法未規範的使用態樣，其目的主要係用於解 釋侵權使用的範圍。
３
、將商標用於與提供服務有關之物品
本款是針對商標使用於服務的情形。蓋服務係提供無形的勞務，並非 有形的商品，惟提供服務的同時亦會使用相關的物品，故將商標使用於服務 時，多數會將之用於提供服務有關之物品。例如餐廳業者將商標使用於其所 提供之餐具、菜單上，百貨業者將商標使用於購物袋上等均屬之。
４
、將商標使用於與商品或服務有關之商業文書或廣告
本款是常見將商標用於廣告中的態樣，例如將商標使用於商品型錄、
訂購單、宣傳單、發票、報紙、雜誌等均屬之。
在客觀上足以使相關消費者認識其為商標。」
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前揭各款的規定，有鑑現代科技的發展，商標的使用已不再局限於傳統 的報紙、雜誌，而常以數位、電子、網路等方式呈現，故商標法第 5 條第 2 項明 定，若係以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式使用商標者，亦屬商標 的使用。