第二章 商標之概說
第四節 商標權的取得
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前揭各款的規定，有鑑現代科技的發展，商標的使用已不再局限於傳統 的報紙、雜誌，而常以數位、電子、網路等方式呈現，故商標法第 5 條第 2 項明 定，若係以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式使用商標者，亦屬商標 的使用。
第四節 商標權的取得
商標權的取得與民法的財產權相同，可分為原始取得與繼受取得，而商標 權原始取得的方式，在國際間可分為「使用主義」與「註冊主義」，商標權源 於註冊還是使用，理論界一直存在不同認識，在立法上也形成了註冊取得與使 用取得兩種模式。但兩種模式並非完全對立，即便是在同一種立法模式中，不 同國家的商標法，同一國家不同時期的商標法，註冊或使用的法律意義也會有 所不同。在當今世界，兩種立法模式的區別仍然存在，但都在向某種折衷的方 式演變。針對此兩種不同的原始取得方式，分述如下：
第一項 使用主義
所謂使用主義，係指商標權的產生，係基於商標實際使用的事實，而非 單純設計商標或提出申請而已25，亦即要有先使用之事實，才能請准商標註冊。
商標權與商標使用息息相關，在使用主義之下，商標的使用，不僅係維持商標 權的條件，也是取得商標權的要件，二者關係更加緊密。
使用主義的優點在於商標權利的狀態與商標使用的事實合而為一，且審查 人員所審查的標的即為目前實際使用的商標態樣，可有效降低申請註冊的商標 圖樣，與實際使用的態樣不一，導致日後商標使用認定困難之問題。惟其缺點 即在於，商標取得的時點較不易認定，缺乏公示效力，且在日後主張他人侵權
25曾陳明汝，商標法原理，2001 年，頁 395。
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時，須舉證其有先使用之事實，而有舉證較為困難之問題26。
現在世界各國，多採註冊主義，而採使用主義者，以美國為代表，現今 亦已大幅降低「使用」之事實要求27，故整個世界趨勢是潮註冊主義為主。
採使用主義的國家，其申請商標方式大致可分為兩種28：
1、基於商業的使用（Based on Use in Commerce）：係指申請人已在商業 上使用者。申請人必須提供其開始使用商標的日期及樣本（specimen），以證明 其在商業上實際使用該商標於商品或服務之態樣。
2、基於使用的意圖（Based on Intent to Use）：係指申請人有意於商業使 用而尚未使用者，則申請人於申請時僅須表明有使用的意圖，惟於註冊前仍須 於商業上使用29。
第二項 註冊主義
所謂註冊主義，指商標經主管機關核准註冊後，始享有商標權，而受法 律保護30。註冊主義主要係彌補使用主義下商標公示效力之不足，蓋在使用主 義下，商標經申請核准後亦可對外公示，但其公示僅係對外宣稱其擁有商標而 已，實際上商標權的取得，仍以先使用者為準，此將增加後使用者在使用後仍 須重新修改其商標之風險與成本，故註冊主義將商標申請註冊的公示效力，演 變為取得商標權之要件31，此制度亦為現行多數國家所採行。
我國在民國 92 年商標法修法前(即 91 年修正版)，第 2 條法文要求要「確
26陳文吟，商標法論，二版，三民，2001 年，頁 32。
27智慧財產局編印，商標法逐條釋義，2013 年 12 月，頁 5。
28 USPTO 網 站 ， http://www.uspto.gov/trademark/trademark-timelines/trademark-application-and-post-registration-process-timelines，最後瀏覽日：2018 年 11 月 12 日。
29美國有關意圖使用的規定並非毫無限制，至少仍須符合(1)須為善意的意圖使用（bona fide intent to use）；(2)須為使用之聲明（statement of use）及(3)禁止意圖使用之申請移轉之要件。詳 見曾陳明汝，商標法原理，2001 年，頁 487。
30智慧財產局編印，商標法逐條釋義，2013 年 12 月，頁 5。
31陳文吟，商標法論，二版，三民，2001 年，頁 32。
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具使用之意思」，然此語的意義為何？還有是強制規定或只是一個宣示？在實 務上常生疑義。後修法將「確具使用之意思」刪除，故我國現行商標法是採
「先申請、先註冊」主義。註冊主義者，只要商標之設計具有「識別性」，即 得獲准商標註冊，不以已使用該商標之事實為必要。「使用主義」則是指要有 先使用之事實，才能請准商標註冊。商標法第 33 條第 1 項規定：「商標自註冊公 告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為 10 年。」同法第 23 條並規定：「商 標圖樣及其指定使用之商品或服務，申請後即不得變更。但指定使用商品或服 務之減縮，或非就商標圖樣為實質變更者，不在此限。」同法第 30 條第 1 項第 10 款復規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標，或
『申請在先』之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。由此可知，
我國商標法所規定商標權的取得要件係以「申請日」提出的先後而定，且提出 申請後，商標圖樣與指定使用商品或服務之變更，均有嚴格的規定。至於商標 權的效力，則是經核准註冊後，自「註冊公告」之日起產生效力。
惟在註冊主義下，難免使得商標權的取得與商標的使用分離，而有悖於 商標係基於使用而存在之原則，可能造成先註冊商標與先使用商標間之衝突。
因此，我國商標法在註冊主義為主的制度設計上，亦兼採保護先使用商標的規 定，例如商標法第 30 條第 1 項第 11 款有關著名商標的保護，30 條第 1 項第 12 款有關意圖仿襲他人先使用商標而搶先註冊之規定，及第 36 條有關善意先使用 之保護規定，均屬適例32。
單純的使用主義和註冊主義均有相當缺陷，既有效率又不失公平的做法 就是兼顧使用和註冊在商標權利中的作用。具體說來，又可分為兩種情形：其 一，就使用主義而言，仍然堅持使用是取得商標權的依據，但賦於註冊以強化 商標權的效力；其二，對註冊主義來說，依然以註冊作為取得商標權的依據，
但給予未註冊商標以某種保護，並強化商標所有人使用商標的義務
32智慧財產局編印，商標法逐條釋義，2013 年 12 月，頁 6。
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商標權 是一 種無形 資 產 ，對企業來說是具有經濟價值之重要資產。
企業品牌的號召力吸引消費者深入認識商品或服務，好的商品或服務的品 質和該品牌形象，固然可以取得相當的市場佔有率，然而將該品牌申請商 標註冊，取得了法律上的專用權，而具有商標權之獨占性及排他性，進而 以法律的權利防止他人侵害該商標權，無疑是商品或服務在市場上攻防戰的 堅實後盾33。當商標之識別性達到著名的程度時，此商標於商業上不論在有 形或無形上都潛藏著巨大的商業利益價值。此外，透過商標制度賦予商標 權的保護，可以建立起正當的商業公平競爭秩序，維護市場交易安全，促 進企業正常發展，保護消費者利益34。