第二章 商標之概說
第二節 商標的識別性與分類
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起，此即廣告之作用。由於商標具有廣告功能，因此商標權人會為其附有商 標之商品或服務投入大量的廣告，以使其商標扮演經濟上更重要的地位。由 此可知，廣告功能乃在顯示商標之吸引力。更清楚地說，在此並非以商品事 實上之品質或性能，而是以廣告的介紹，來說服消費者，使消費者清楚而簡 單地認識該商品。
第二節 商標的識別性與分類
依商標法第 18 條第 1 項規定，商標係「任何具有識別性之標識」。同條第 2 項並規定，所謂識別性，係指「足以使商品或服務之相關消費者認識為指示 商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者」。蓋商標主要功能在於 表彰商品或服務的來源，故必須使消費者得以認識其係表彰商品或服務來源的 標示，並能作為藉此區別他我商品的不同，故識別性為商標的構成要件，也稱 為商標的積極要件10。除了前揭理由外，商標須具有識別性的另一個重要的理 由，就是為了防止普遍常見的詞彙或商品/服務常使用的描述性用語，被申請作 為商標，使該等詞彙或描述性用語能為一般市場競爭者所使用11。
商標識別性的判斷，應以我國相關消費者的認知為準，「相關消費者」的 範圍，包括曾經購買或使用，及未來可能購買或使用的潛在消費者，若屬一般 日常用品類，如衣服、食品，則以一般大眾為相關消費者，若為較專業性的商 品，如藥品、高科技產品，則以專業人員為相關消費者12。又商標識別性的判 斷，不應單純就商標圖樣外觀而判斷，仍應就該商標與指定使用商品或服務的 關係，實際交易情形，使用方式等因素綜合考量13。
10陳昭華，商標法之理論與實務，元照，2013 年，頁 19。
11王敏銓，美國商標法上識別性之研究，智慧財產權，第 67 期，2004 年 7 月，頁 87-88。
12「商標識別性審查基準」3「識別性判斷因素」。
13汪渡村，商標法論，二版，五南，2011 年，頁 24。
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識別性可分為先天識別性及後天識別性，前者是指商標本身即具有識別 性，也稱為固有的識別性；後者則是指該標識原不具有識別性，但經由實際的 使用，已使得相關消費者認識其為表彰商品來源的標識，而產生後天識別性。
先天識別性，依其識別性的強弱，可分為「獨創性標識」、「任意性標識」 及
「暗示性標識」，而不具先天識別性則有「描述性標識」、「通用標章或名稱」， 以及「其他無法指示及區別來源的標識」，分述如下14：
第一項 獨創性標識
指該商標是運用智慧獨創所得，並非沿用既有的詞彙或事物，其本身 不具特定既有的含義，該標識創作的目的即在於以之區別商品或服務的來源。
簡單來說就是自創，自己隨意組合。
例如「Google」使用於搜尋引擎服務，「ACER」使用於電腦商品，
「震旦」使用於電信加值網路之傳輸服務、「Toyota」使用於汽車、客車商 品。獨創性標識因為不具有特定的意義，消費者不會對該商標產生任何聯想，
其指示商品來源的功能較佳，且該商標為使用人所自創，市場上並無其他人 使用，識別性自然較強。
第二項 任意性標識
指由現有的詞彙或事物所構成，但與指定使用商品或服務本身或其品質、
功用或其他特性全然無關者。簡單來說就是設計好的名稱與目前公司產品的 產業並沒有相關聯，也就是同業間並不會以這名稱形容公司產品。例如「蘋 果 APPLE 」 使 用 於 電 腦 、「 長 頸 鹿 」 使 用 於 美 語 教 學 服 務 、 「 黑 莓
14「商標識別性審查基準」2.1「具先天識別性的標識」。
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BlackBerry」使用於電腦、資料處理器商品、「風信子」使用於杯、碗、盤 商品、「向日葵」使用於太陽能收集器商品。任意性標識是原已存在的詞彙 或事物，消費者已經認識，但因與所指定或使用的商品或服務間沒有任何描 述性或暗示性的關係，消費者不會將二者產生聯想，仍具有相當的識別性，
僅次於獨創性標識。
第三項 暗示性標識
指該標識本身仍具有一定的意義，且該意義係在暗示其指定或使用商品或 服務的品質、功能或性質等。例如：「快譯通」使用於電子辭典商品、「一匙 靈」使用於洗衣粉商品、「克潮靈」使用於除濕劑商品、「易洗樂」用於「洗 碗精」商品、「造髮靈」用於「生髮劑」商品。暗示性標識因為並非直接描述 商品的特性，消費者仍須運用一定程度的想像、推理，才會將商標與使用的商 品或服務產生聯結，故仍具有識別性。
第四項 描述性標識
指該標識本身的意義，即在於直接描述商品或服務的品質、功能或性質等。
例如：「植物素材」使用於乳液、精油商品、「推理式」使用於參考書、試題測驗集商品、
「機能補給」使用於飲料商品「玩數學」用於玩具商品15，、「AIR JACKET」用於手機 保護套、保護殼商品16。描述性標識因為本身即係由描述所指定商品或服務之
15經濟部智慧財產局商標核駁第 351775 號審定書（2013 年 12 月 4 日）：「本件商標圖樣係僅 由『玩數學』所構成，指定使用於『兒童益智玩具…』商品，依一般社會通念，予相關消費 者之印象，乃表示其為與『數學』有關之益智玩具，係指定商品之用途說明…。」
16經濟部智慧財產局商標核駁第 354300 號審定書（2014 年 4 月 25 日）：「本件『AIRJACKET』
商標有『空氣套』、『充氣護套』或『輕薄護套』之意，指定使用於『手機、筆記型電腦、…
之保護套、保護殼…』商品，為所指定商品之品質、用途或相關特性之說明，消費者容易將 之視為商品的說明，而非識別來源的標識。」經濟部經訴字第 10306107460 號訴願決定書
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品質、用途、原料所構成者，消費者通常不會將之視為表彰商品來源的標識，
且競爭同業也可能使用相同的詞彙，故原則上依商標法第 29 條第 1 項第 1 款規 定，不得作為商標申註冊。惟若該商標經過長期使用而取得後天識別性時，則 可例外依同法第 29 條第 2 項規定獲准註冊。
第五項 通用標章或名稱
指業界所共同使用用以表示特定商品或服務之標章或名稱，例如「珍珠奶 茶」用於茶飲料商品、「樓蘭磚」係一種仿古磚，為指定磁磚、地磚商品的通 用名稱、「雪花石」係一種石材，為指定人造石、天然石材商品的通用名稱、
「TAPAS」係一種西班牙傳統小酒館或酒前小菜，為所指定餐廳、啤酒屋、酒吧 服務本身或服務內容的通用名稱。通用標章或名稱因為本身已為業界所共同使 用，消費者自然不會將其視為商標，不具有識別性，依商標法第 29 條第 1 項第 2 款規定，不得作為商標申請註冊。而與描述性商標不同之處，在於通用標章 或名稱即使經過長期使用，消費者仍然會將其視為業者共同使用的標章或名稱，
也不可能因此產生後天識別性，故不適用同法第 29 條第 2 項規定。
第六項 其他不具先天識別性的標識
包括有單一字母；型號；單純數字；簡單線條或基本幾何圖形；裝飾圖 案；姓氏；稱謂與姓氏結合；公司名稱；網域名稱；習見的宗教神祇、用語與 標誌；標語；習見祝賀語、吉祥語、流行用語與成語等，當缺乏指示來源的功 能時，亦屬不具識別性的標識，不得註冊。
（民國 103 年 8 月 6 日）：「…『JACKET』則有『外罩、保護罩、套』之意，故本件商標之 外文『AIR JACKET』有『空氣套』之意，用於機器上防止傳熱或碰撞，為一機械工程之 既有名詞…。」
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下圖為不同類的標識，其識別性強弱的比較17。
圖 1 : 商標識別性比較